AIHM KARARLARI [ 51 - 77 ]

AHMET ACAR / TÜRKİYE DAVASI

2006-10-21T05:10:00.002-07:00

(26546/95)

Strazburg

30 Ocak 2003

USULİ İŞLEMLER :

Davanın nedeni, Türk vatandaşı olan Ahmet Acar'ın, 8 Şubat 1995 tarihinde, İnsan Haklarını ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin (AİHS) eski 25. maddesi uyarınca, l Nolu Ek Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiği gerekçesiyle Türkiye aleyhine Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna (AİHK) yaptığı başvurudur (Başvuru no: 26546/95).

OLAYLAR :

I.DAVANIN ÖZEL KOŞULLARI

1956 doğumlu olan başvuran İstanbul'da ikamet etmektedir.

9 Haziran 1988 tarihli bir karar ile başvurana ait ve Küçükçekmece'de bulunan arsalar Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından istimlak edilmiştir.

Başvurana ait toprağın maddi değeri bir uzman heyeti tarafından 9.000,000 TL olarak belirlenmiş ve bu bedel kamulaştırma sonrasında başvurana ödenmiştir.

8 Şubat 1989 tarihinde, başvuran kamulaştırma bedelinin artırımı talebiyle Küçükçekmece Asliye Hukuk Mahkemesine müracaat etmiştir.

25 Aralık 1991 tarihinde, mezkur mahkeme başvurana 22.750.000 TL'lik ek bir tazminatın yanısıra 8 Mart 1989 tarihinden itibaren hesaplanacak yıllık %30 yasal faizin ödenmesine hükmetmiştir.

Yargıtay l Haziran 1992 tarihli bir kararıyla, kamulaştırma idaresinin temyiz itirazını reddederek kararı onamıştır.

22 Ocak 1992 tarihinde başvuran, sözkonusu idare hakkında icra takibi başlatmıştır.

Buna müteakiben, ek bedel 18 Haziran 1996 tarihinde başvuran ödenmiştir.

HUKUKA DAİR :

I. AİHS'NİN EK l NOLU PROTOKOLÜNÜN 1. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

Başvuran, Türkiye'deki yasal gecikme faizi oranının, enflasyon oranına göre yetersiz olduğu gerekçesiyle, kamulaştırma idaresinin ek bedeli ödemesindeki gecikmeden dolayı mülkiyet hakkına saygı gösterilmediğini iddia etmektedir. Bu konuda, l Nolu Ek Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

Başvuran, ek bedelin yıllık % 30 faiz ile 18 Haziran 1996 tarihinde, Yargıtay kararından yaklaşık 4 yıl sonra ödendiğini belirtmiştir. Ayrıca o dönemde paranın aşırı değer kaybetmesi neticesinde maddi zarara uğradığını savunmuştur.

Hükümet, Mahkemenin emsal kararına işaret ederek l No'lu Protokolün 1. maddesinin istimlakle ilgili tüm davalarda azami tazminatın ödenmesini gerektirmediğini ifade etmiştir. Devletlere azami tazminatı verme yükümlülüğü getirilmesi durumunda bu husus, devletlerin, mevcut davada da olduğu gibi, binlerce insanın çıkarı için büyük çapta planlara başlamasını engeller. Ayrıca, mevcut davada başvuranın "kişisel ve aşırı bir yük" taşıdığı kararına varmak da güçtür.

Bu bağlamda AİHM, devletin, uygun olmayan gecikmeler gibi tazminatın değerini düşürme ihtimali bulunan değişik yollara başvurmaksızın ödeme yaptığında tazminatın miktarını azaltabileceğini kaydetmiştir (gerekli değişiklikler yapılmış olarak Ştran Yunan Rafineleri ve Startis Andreadis - Yunanistan konusunda 9 Aralık 1994 tarihli karar, seri no. 301-B, s. 90, 82'a bakınız). AİHM'nin daha önce Akkuş kararında da belirttiği üzere, istimlak tazminatının ödenmesindeki normal olmayan gecikmeler, özellikle belirli ülkelerde paranın değer kaybetmesi göz önünde tutulduğunda, arsası istimlak edilen kişiyi belirsizlik içinde bırakarak büyük oranlarda maddi kayıplara yol açmaktadır (bkz. yukarıda anılan Akkuş kararı, s. 1310, Madde 29).

Dava bir bütün olarak göz önünde tutulduğunda, AİHM'nin içtihatlarına göre mülkiyet hakkına saygı gösterilmediğini iddia eden başvuranın durumu (Haziran 1997 tarihli Akkuş-Türkiye Kararı, Recueil 1997-IV, s. 1303 ve 23 Eylül 1998 tarihli Aka-Türkiye kararı, Recueil 1998-VI, s. 2680), genel menfaatler ile şahısların temel haklarının korunması zorunluluğu arasında adil bir dengenin korunup korunmadığı bakımından incelenmelidir. Bu bağlamda, tazminatın ulusal kanunlara göre ödenebilirliği konusundaki şartlar ile başvuranın davası konusundaki tutumu göz önüne alınmak zorundadır (Lithgow ve Diğerleri-Birleşik Krallık 8 Temmuz 1986 tarihli karar, Seri: A no: 102, s. 50, 120).

Dava kapsamında AİHM, ilgiliye Haziran 1996 tarihinde yıllık %30 basit faizi ile birlikte ek tazminatların Yargıtay kararından yaklaşık 4 yıl sonra ödendiğini, oysa o dönemde Türkiye'de enflasyonun % 84'te ulaştığını belirtmekledir.

AİHM, başvuranın arsalarının istimlak edildiği tarihle kendisine ödenecek tutarla ödemenin yapıldığı zamandaki tutar arasındaki farkın - ki bu farka tamamen istimlak idaresi sebep olmuştur - mülkiyet hakkının korunması ve genel talepler arasında olması gereken adil dengeyi alt üst ederek başvuran açısından, arsanın kaybıyla da ikiye katlanan çeşitli kayıplara neden olduğu kanaatindedir.

Sonuç olarak, AİHS'ne Ek l Nolu Protokol'ün l. maddesinin ihlal edilmiştir.

II. SÖZLEŞME'NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

Sözleşme'nin 41. maddesinin içeriği,

"Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşen Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder."

A. Tazminat

Başvuran, her türlü tazminat talebi dahil 40 000 Euro talep etmiştir. Hükümet başvuranın tazminat talebine dair bir görüş bildirmemiştir.

Akkuş kararında uygulanan metodlara göre AİHM, başvuranın uğradığı maddi kaybı değerlendirirken, başvurana ödenen miktar ile yıllık % 84 enflasyon oranı nedeniyle uğradığı maddi kayıp arasındaki farkın dikkate alınması gerektiğini düşünmektedir.

Elindeki ekonomik veriler ışığında yaptığı hesap sonucunda, AİHM, başvurana tazminat olarak toplam 5,000 Euro vermeyi uygun görmüştür.

Ayrıca, davayı bir bütün olarak değerlendiren AİHM, başvuranın manevi zarara uğradığını düşünerek l,000 Euro verilmesine hükmetmiştir.

BU GEREKÇELERDEN DOLAYI, MAHKEME, OY BİRLİĞİYLE,

1. 26543/95 nolu başvurunun ayrılmasına;

2. AİHS'ne Ek l No'lu Protokol'ün 1. Maddesi'nin ihlal edildiğinin kabulüne;

3. (a) AİHS'nin 44/2 maddesi uyarınca kararın kesinleştiği tarihten itibaren 3 ay içinde, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden TL'sına çevrilmek üzere aşağıdaki miktarların, davalı Devlet tarafından ödenmesine,

(i) maddi zarar için toplam 5,000 (beş bin) Euro;

(ii) manevi zarar için 1,000 (bin) Euro;

(iii) ödeme esnasında talep edilecek her türlü vergi, harç pul miktarların ödenmesine; karar vermiştir.

diğx

AHMET BATMAZ VE DİĞERLERİ / TÜRKİYE DAVASI

2006-10-21T05:10:00.001-07:00

(42433/98)

Strazburg

3 Nisan 2003

Türk vatandaşı olan başvuranlar, Ahmet Batmaz, Mustafa Yıldız ve Mehmet Yıldız, sırasıyla, 1940, 1965 ve 1926 doğumlu olup Diyarbakır'da ikamet etmektedir. Başvuranlar, Mahkeme önünde, Diyarbakır'da görev yapmakta olan Sn. M.E. Aktar tarafından temsil edilmektedir.

A. DAVANIN KOŞULLARI:

Tarafların sunduğu şekliyle davanın koşulları aşağıdaki gibi özetlenebilir.

3 Ocak 1996 tarihinde başvuranlar, Diyarbakır Belediyesi'nin, Diyarbakır Kaynartepe'de kendilerine ait arsalara, kamulaştırmaksızın, el koyduğu gerekçesiyle, Diyarbakır ilk Derece Mahkemesinde dava açmıştır.

Başvuranların tazminat artırımı talebini müteakip, Diyarbakır ilk Derece Mahkemesi başvuranlara karar tarihinde geçerli oran olan yıllık %30 yasal faizle birlikte ek bir tazminatın yanısıra verilmesine karar vermiştir, işletilen faiz oranı, 3 Ocak 1996 tarihinde, her başvuran için sabitlenmiştir. Belediyenin itirazıyla ilgili olarak, Yargıtay, ilk derece mahkemesinin başvuranlar için verdiği kararı onamıştır.

Başvuranlar, İstanbul İcra Dairesi aracılığıyla kararın uygulanmasına yönelik işlemlere başlamış ve ek tazminatın ödenmesi için Belediye malları üzerine haciz koydurmuştur. Haciz emrini takiben, Belediye Diyarbakır icra Hakimliğine itirazda bulunmuş ve müsadere işlemlerinin durdurulmasını istemiştir, itiraz dilekçesinde ilgili Belediye, mallarına haciz konulamayacağını, çünkü, belediyeye ait malların, Belediye Meclis kararıyla, kamu yararı için Hazineye devredildiğini savunmuştur. 2 Ekim 1997 tarihli kararıyla Diyarbakır İcra Hakimliği el koyma işlemlerinin durdurulmasına karar vermiştir.

Hükümet, başvuranların, 4 Şubat 2000 tarihinde, Diyarbakır Belediyesi ile bir protokol imzaladıklarına işaret etmiştir. Protokole göre, başvuranlar, Diyarbakır icra Dairesindeki başvurularını geri çekeceklerdir. 8 Şubat 2000 tarihinde, başvuranlara aşağıdaki miktarlar ödenmiştir:

Ahmet Batmaz: 2,565,000,000 TL

Mustafa Yıldız: 4,747,000,000 TL

Mehmet Yıldız: 2,020,000,000 TL

Diyarbakır Valiliğine yazdığı 29 Mart 2002 tarihli yazısında, başvuranların temsilcisi, Belediye aleyhindeki tüm iddialarından vazgeçtiklerini bildirmiştir.

ŞİKAYETLER :

1. Başvuranlar, 1 No'lu Protokolün 1. maddesi bağlamında, kendilerine ait arazilere el konulmasına karşılık olarak verilen ek tazminatın ödenmemesinin, mülkiyet haklarını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

2. Başvuranlar, Sözleşmenin 6/1 maddesi uyarınca, Diyarbakır İcra Hakimliğinin haciz işlemlerini durdurma kararının adil yargılanma haklarını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Bu açıdan, başvuranlar, ilk derece mahkemesinin ek tazminat kararının uygulanmasını sağlayacak etkili iç hukuk yolu olmadığı savunmuştur.

3. Son olarak başvuranlar, Sözleşmenin 13. maddesi uyarınca, yetkili makamların ek tazminatı ödememesinden kaynaklanan zararlarını telafi edecek etkili iç hukuk yolu bulunmadığını iddia etmiştir.

HUKUK :

Mahkeme, başvuranların, 3 Haziran 2002 tarihli yazıyla, Hükümetin 18 Nisan 2002 tarihli görüşlerine cevaben hazırlayacakları yazılı görüşlerini 15 Temmuz 2002 tarihine dek Mahkemeye sunmaya davet edildiğini gözlemlemektedir.

22 Ağustos 2002 tarihinde, başvuranlara, başvurularının kabuledilebilirliği ve esası üzerinde görüş sunmaları için tanınan sürenin dolduğu ve süre uzatma talebinde bulunulmadığı hatırlatılmıştır. Başvuranlar Sözleşmenin 37/1 maddesi konusunda uyarılmıştır. Bu maddeye göre, Mahkeme, başvuranın başvurusunu takip etme niyetinde olmadığı sonucuna varırsa, davanın zabıtlardan düşülmesine karar verebilir.

5 Aralık 2002 tarihli yazıyla, Mahkemeye herhangi bir görüş ulaşmadığı ve Mahkemenin davayı kayıtlardan düşürebileceği başvuranlara tekrar hatırlatılmıştır. Başvuranların temsilcisi bu yazıyı 17 Aralık 2002 tarihinde almıştır.

Mahkeme, başvuranların, Diyarbakır Belediyesinden ek tazminat aldıklarına ve 29 Mart 2002 tarihli yazıyla tüm iddialarından vazgeçtiklerini bildirdiklerine ilişkin Hükümetin iddialarını dikkate almaktadır.

Bu koşullarda, başvuranların Sözleşmenin 37/1 (a) maddesi uyarınca başvurularını takip etme niyetinde olmadıkları sonucuna varan Mahkeme, davanın birinci, ikinci ve üçüncü başvuranlarla ilgili kısmının incelenmesinin devamını gerektiren 37/1 maddenin son cümlesi anlamında, insan haklarıyla ilgili genel kamu yararı görmemektedir.

Dolayısıyla, başvuru kayıtlardan düşülmelidir.

Bu nedenlerden dolayı Mahkeme, oybirliğiyle,

başvurunun dava kayıtlarından düşürülmesine karar vermiştir.

diğx

AKA / TÜRKİYE DAVASI

2006-10-21T05:08:00.000-07:00

(107/1997/891/1103)

Strazburg

23 Eylül 1998

USULİ İŞLEMLER

1. Dava, 30 Ekim 1997 tarihinde, Sözleşmenin 47. Maddesi, ve 32. Maddesinin 1. Fıkrası'nda öngörülen üç aylık süre içerisinde, Mahkeme tarafından Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na ("Komisyon") sunulmuştur. Dava, Türk vatandaşı olan Sn Mevlüt Aka'nın 15 Ağustos 1991 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti aleyhine Komisyon'a yapmış olduğu başvuruya (no. 19639/92) dayanmaktadır.

Komisyon'un talebi 44. Madde ve 48. Maddenin (a) bendi ile Mahkeme A İçtüzüğünün 32. maddesine yöneliktir. Talebin amacı 1 no'lu Protokol'ün 1. Maddesi kapsamında muhatap Devletin yükümlülüklerini ihlal edip etmediğine dair bir karara varılmasını sağlamaktır.

2. Mahkemenin A İçtüzüğü'nün 33. maddesi'nin 3. Fıkrasının (d) bendi uyarınca yapılan soruşturmaya cevaben, Ankara Baro'su üyesi ve başvuranın avukatı Sn. K. Berzeg, 28 Kasım 1997 tarihinde Sekreterya'ya Sn. Mevlüt Aka'nın vefat ettiğini ve dul eşi Sn. Şefika Aka ve çocuklarının takibatları onun adına sürdürmek ve Sn. Berzeg tarafından temsil edilmek istediklerini (Madde 30) bildirmiştir.

3. 20 Ocak 1998 tarihinde Başkan tarafından Sn. Berzeg'e Mahkeme huzurunda yapılacak yazılı takibatlarda Türkçe'yi kullanma izni, başvurana ise yasal yardım verilmiştir (27. Maddenin 3. Fıkrası ve Ek'in 4. Maddesi).

4. Oluşturulan heyet içerisinde Türk vatandaşı olan Sn. F. Gölcüklü (Sözleşmenin 43. Maddesi) ve mahkemenin o zamanki başkan yardımcısı Sn. R. Bernhardt (İçtüzük 21. madde 4. Fıkra (b) bendi) vardır. 31 Ocak 1998 tarihinde, Sekreter'in huzurunda, Sn. Bernhardt diğer yedi üyenin isimlerini kura ile belirlemiştir; bu üyeler şunlardır: Sn. F. Matscher, Sn. N. Valticos, Sn. A.N. Loizou, Sir John Freeland, Sn. A.B. Baka, Sn. K. Jungwiert ve Sn. V. Toumanov (Sözleşmenin 43. Maddesi ve İçtüzük 21. Madde, 5. Fıkra).

5. Heyet Başkanı olarak (İçtüzük 21. Madde, 6. Fıkra), Sn. Bernhardt, Sekreterya kanalıyla takibatların düzenlenmesi hususunda (İçtüzük 37. Madde, 1. Fıkra ve İçtüzük 38. Madde) Türk Hükümeti Temsilcisi'ne ("Hükümet"), başvuranın avukatına ve Komisyon Delegesi Sn. Ş. Gözübüyük'e danışmıştır. Sonuç olarak verilen talimatlar sonrasında, Sekreter başvuranın görüşünü ve ona bağlı ekleri 3, 6 ve 28 Nisan 1998 tarihlerinde, Hükümet'in görüşünü ise 17 Nisan 1998 tarihinde almıştır. 15 Mayıs tarihinde başvuran, Hükümet'in görüşüne cevaben bir görüş sunmuştur.

* Dışişleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasî İşler Genel Müdürlüğü tarafından Türkçe'ye çevrilmiş olup, gayrıresmî tercümedir.

6. Daha sonra, Mahkeme Başkan Yardımcısı seçilen Sn. Thor Vilhjalmsson, Mahkeme Başkanı seçilen Sn. Bernhardt'ın yerini Heyet Başkanı olarak almıştır (İçtüzük 21 6. Fıkra ve İçtüzük 24. Madde 1. Fıkra).

7. 1 Temmuz 1998 tarihinde, olağan usule ilişkin esasların tamamlandığı hususunda tatmin olarak davaya bir oturumla başlanmasına karar vermiştir (İçtüzük 26. ve 38. Madde).

DAVA ESASLARI

I. DAVA KONUSU OLAYLAR

8. Başvuran Türk vatandaşıdır ve 1930 doğumludur. Söz konusu zamanda Vezirköprü köyünde yaşamaktadır (Sinop ilinin - Durağan ilçesi).

9. 1987 yılının Eylül ayı başlarında baraj inşaatından sorumlu Devlet kurumu Devlet Su İşleri ("DSİ") başvuranın Gökdoğan köyündeki (Sinop) iki arsasını istimlak etmiştir.

Kızılırmak vadisinde Altınkaya hidroelektrik santralının inşa edilmesinden sonra ürün yetiştirmek için kullanılan arsayı sel basmıştır; bu durumdan 3000'den fazla aile etkilenmiştir.

10. Arsanın tapusu 4 Eylül 1987 tarihinde yetkililere devredildikten sonra, DSİ başvurana iki arsa için toplam 4.370.962 Türk Lirası ( sırasıyla 1.380.000 TL ve 2.990.962 TL) ödemiştir.

11. 2 Ekim 1987 tarihinde başvuran, her iki arsanın da istimlakine ilişkin olarak, Durağan Ceza Mahkemesi'nde artırılmış tazminat için dava açmıştır. Dava numaraları 87/2837 ve 87/2828'dir.

12. Takibat sırasında, mahkeme istimlak yetkililerinin belirledikleri miktarların doğru olup olmadığının değerlendirilmesi için bilirkişiler tarafından iki tane yerinde inceleme yapılması emrini vermiştir. İki bilirkişi heyeti değerlendirmelerini yaparken 2942 Sayılı Kanun'da istimlak kurallarına ilişkin olarak öngörülen kriterleri göz önünde bulundurmuşlardır. Ancak aynı hesap yöntemlerini kullanmadıkları için sonuçlar değişik çıkmıştır; iki incelemenin sonucu da DSİ tarafından istimlak için ödenen miktardan yüksektir

Taraflarca üçüncü bir değer biçmenin yapılmasına ilişkin olarak yapılan başvuru reddedilmiştir, çünkü Mahkeme yapılan incelemelerin yasalar tarafından belirlenmiş gerekliliklere uygun kriterlere dayandırıldığı ve davaya ilişkin karar verilmesi için yeterli materyalleri içerdiği kanaatindedir.

13. Bir sonraki aşamada başvuran yazılı olarak, uzmanlar tarafından biçilen değerlerden düşük olanını kabul ettiğini bildirmiştir. Ceza mahkemesi bu hususu dikkate almış ve söz konusu tutarın başvurana verilmesi kararını vermiştir.

14. 87/2837 sayılı davada, Mahkeme 22 Haziran 1989 tarihinde DSİ'nin istimlak için ek tazminat olarak 3.089.130 Türk Lirası ödemesine karar vermiştir. 87/2828 sayılı davada ise 10 Mayıs 1990 tarihinde başvurana ek tazminat olarak 3.895.692 TL ödenmesini kararlaştırmıştır. Bu tutarlar 4 Eylül 1987 tarihinden itibaren her yıl için, yasalar tarafından belirlenmiş %30 oranında gecikme faizini de içermektedir (bkz. yukarıda paragraf 10).

15. Yargıtay, sırasıyla 17 Eylül 1990 ve 6 Eylül 1991 tarihlerinde bu kararları onaylamıştır.

16. 87/2837 sayılı davada verilen ek tazminat 30 Ocak 1992 tarihinde başvurana ödenmiştir. Ödenen bu tazminat tutarı 7.097.276 TL olup, bunun 4.008.114 TL'lık kısmı Aralık 1991'e kadar hesaplanan gecikme faizleridir.

87/2828 sayılı davada başvuran 7 Ocak 1993 tarihinde 10.116.692 TL'sı almıştır, bu miktarın 6.221.000 TL'sı Aralık 1992 tarihine kadar olan gecikme faizidir.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK

A. Anayasa

17. Anayasa'nın istimlaklere ilişkin 46. Madde'sinin ilgili bölümleri şu hususları öngörmektedir:

"1Kamulaştırma bedeli, nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak 1 Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, 1 peşin ödenmeyen kısım Devlet borçları için öngörülen en yüksek faiz haddine bağlanır1.

Söz konusu tarihte, Devlete olan borçlar üzerinden ödenen gecikme faizi aylık %7'dir (yıllık %84) (Devlete olan borçların toplanmasına ilişkin 6183 Sayılı Kanun'un 51. Maddesi ve 89/14915 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı)

B. 4 Aralık 1984 tarihli 3095 Sayılı Kanun

18. 3095 Sayılı Kanun uyarınca vadesi geçmiş Devlet borçlarından alınacak faiz oranı yıllık %30'dur.

C. Borçlar Kanunu

19. Borçlar Kanunu'nun (BK) 105. Maddesi şunları öngörmektedir:

"... Alacaklının düçar olduğu zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiç bir kusur isnat edilemiyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir.

Bu munzam zarar derhal takdir olunabilirse hakim, esasa dair karar verir iken bu zararın miktarını dahi tayin edebilir."

Uygulamada, bu hüküm kapsamında tazminat talep edilebilecek kayıp, borcun ödenmesi gereken tarih ile ödendiği tarih arasında geçen zamandan dolayı ortaya çıkan kayıptır.

D. Yargıtay İçtihatları

20. 3 Haziran 1991 tarihinde istimlakler için tazminata ilişkin davalarda yetkili olan Yargıtay (Beşinci Hukuk Dairesi) aşağıdaki karara varmıştır:

"Alacaklılar borcun geç ödenmesine ilişkin tazmin edilmeleri yasalarla belirlenmiş faizlerle yapılır. Alacaklılar, yürütme tedbirlerine başvururken, kendilerine ödenecek miktar artı faiz de talep edebilecekleri için başka bir tazminat talep etme hakları yoktur; buna bağlı olarak, enflasyon oranının yüksek olmasına dayanarak alacaklıların talebini verme kararı asılsızdır..."

Hükümet, aynı daire tarafından verilen diğer bir karara da değinmiştir (22 Ekim 1996 tarihli karar no. 96/13828); bu kararda Yargıtay Borçlar Kanunu'nun 105. Maddesi kapsamında tazminat başvurusu yapılmasına müsaade etmiştir. Karar, yetkililerin ödemeye yetkileri olmadığı bir tutarı ödemede gecikmelerinden doğan ek tazminat iddiasıyla ilgilidir. Ancak anılan davadaki talepler, davacının ödemekle yükümlü olduğu varsayılan miktarın ödenmesi için bir mevduat hesabını vadesinden önce kapatması ve böylece faiz kaybına maruz bırakılması gerçeğine dayanmaktadır.

Bununla birlikte, Yargıtay'ın ve özellikle de on üçüncü Dairesinin (bkz. 95/267 ve 96/9985 nolu kararlar) istimlakle ilgili olmayan davalardaki uygulamaları özel kişiler arasındaki uzlaşmazlıklarda Borçlar Kanunu'nun 105. Maddesi kapsamında bu tür kayıplar için tazminatlara müsaade etmektedir. Bu noktada, emsal davanın tutarlılığını sağlamaktan sorumlu Yargıtay başkanlık komitelerinin, farklı daireleri tarafından verilen kararlar arasındaki farklılıklara dayanarak temyiz başvurularını reddettiği göz önünde bulundurulmalıdır. Çünkü bu komiteler, bir dava hakkında karar verilirken ilgili gerçeklerin dikkate alındığı, bu sebepten dolayı da kararların birbirine uyumlu hale sokulmasının gerekmediği kanaatindedir.

21. 23 Şubat 1994 tarihli bir kararda Yargıtay, aşağıdaki hususları kabul ederek ilk defa olarak enflasyonun ters etkileri üzerine karar vermiştir:

"Ülkede enflasyon oranı %30'ların üstündeyken 3095 Sayılı Kanun onaylanmış ve yürürlüğe girmiştir. Bu gerçeğe rağmen, mevzuat gecikme faiz oranını %30 olarak belirlemiştir. Mevcut davada, bu sebepten dolayı, banka mevduatları üzerinden ödenecek faizin kabul edilebileceği hatalı görüşünden hareketle, %30'u aşan bir faiz oranı vermek yasal olmamaktadır."

22. 16 Haziran 1996 tarihinde Yargıtay bir diğer kararında enflasyon oranı sonucunda ortaya çıkan kayıplara ilişkin taleplerde Borçlar Kanunu'nun 105. Maddesi'nin (bkz. yukarıda paragraf 19) uygulanabilirliği hususuna ilişkin olarak aşağıdaki kararı vermiştir:

"... 3095 Sayılı Kanun'da öngörülen faiz oranı... kaybın kanıtlanmasına gerek duyulmaksızın zarar için götürü tazminat içermektedir... Temerrüt faizi (ödemede gecikme faizi) ülkenin yaşadığı ekonomik problemlerin (enflasyon, parasal erozyon...) ışığı altında yasalar tarafından belirlenir, aynı faktörleri (enflasyon, parasal erozyon...) Borçlar Kanunu'nun 105. Maddesi'nde öngörülen ek kayıplar için açık kanıt olarak göstermek veya ortaya çıkan dezavantajların görülen zararı da içerdiğini belirtmek imkansızdır. Aksi

takdirde, yasama meclisinin dezavantajlara yönelik tazminatın %30 olması kararı herhangi bir anlam taşımayacaktır. Eğer yasama meclisi, tüm ekonomik problemlere ilişkin olarak, Anayasa tarafından kendisine verilen yasama gücünü kullanarak bu problemlerden doğan kayba yönelik tazminat oranını belirlemiş olsaydı, yasama meclisinin değerlendirmesinin asılsız olduğu görüşüne dayanılarak zarar için ödenecek tazminatın %30 yerine %60 veya %70 üzerinden ödenmesi kabul edilemezdi. ... Ülkenin şu andaki ekonomisi üzerinde önemli etkileri olan enflasyonun 3095 Sayılı Kanun'da ... öngörülen %30 oranını aştığını ve bunun sonucunda da alacaklının geç ödemeden doğan kaybının telafi edilmediği açıktır. Ancak, yasada öngörülen %30 oranını aştığı sürece, söz konusu kayıp Borçlar Kanunu'nun 105. Maddesi kapsamına alınamaz... Yasama gücünü kullandıktan sonra yasama meclisi kaybın %30'lara vardığı kanaatında olduğu için, enflasyonun %30'ları aştığı gerekçesiyle daha yüksek bir kayıp oranı uygulayan adli bir karar yasama meclisinin salahiyetine tecavüz etmek anlamına gelmektedir..."

23. Uygulamada, söz konusu mahkemeler daha önce Yargıtay tarafından ele alınan benzer konularda karar verirken yukarıda bahsedilen kararları dikkate almalıdırlar.

E. Ekonomik faktörler

24. Ocak 1992 ve 1993'te ABD dolarının ortalama kur oranları, Türkiye Merkez Bankası tarafından belirlenen kur oranlarına göre, sırasıyla 5.332,59 TL ve 8.771,80 TL'ydi.

25. Türkiye'deki enflasyonun etkileri, Devlet İstatistik Enstitüsü'nün yayınladığı perakende fiyat endeksi listesinde açıkça görülmektedir. Söz konusu listeye göre, Eylül ve Ekim 1987 ayları (istimlak edilen arsaların tapusu yetkililere devredildiğinde ve takibatlar Durağan Asliye Mahkemesi'nde başladığında - bkz. yukarıda paragraf 10-11) için taban endeks 100 olarak kabul edilirse, Ocak 1992 (87/2837 nolu davada ek tazminatın ödendiği tarih - bkz. yukarıda paragraf 16) itibariyle enflasyon endeksi 1006,06'ya; Ocak 1993 itibariyle ise (87/2828 nolu davada ek tazminatın ödendiği tarih - bkz. yukarıda paragraf 16) 1783,48'e yükselmiştir.

KOMİSYON HUZURUNDAKİ TAKİBATLAR

26. Sn. Aka, Komisyon'a 15 Ağustos 1991 tarihinde başvurmuştur. Durağan Asliye Mahkemesi tarafından verilen ek tazminatın ve ona bağlı gecikme faizinin yeterli olmaması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğinden şikayetçi olarak başvurusunu 1 No'lu Protokol'ün 1. Maddesi'ne dayandırmıştır. Ayrıca, mahkeme huzurundaki takibatların Sözleşme'nin 6. Maddesi'nin 1. Fıkrasında öngörülenden uzun sürmesi hususunda da şikayetçi olmuştur.

27. 16 Ocak 1996'da Komisyon, takibatların uzunluğuna (Madde 6 Fıkra 1) ve verilen tazminatın yetersizliğine (1 No'lu Protokolün 1. Maddesi) ilişkin şikayetleri kabul etmediğini açıklamıştır.

Ancak, 14 Ekim 1996 tarihinde 19639/92 no'lu başvuruyu kabul ettiğini açıklamıştır, çünkü bu başvuru ek tazminat ödemesindeki gecikme faizi oranının yetersizliğine ilişkindir. 9 Eylül 1997 (Madde 31) tarihli raporunda Komisyon, 1 No'lu Protokolün 1. Maddesinin ihlal edildiğine ilişkin ortak görüşünü açıklamıştır. Komisyon'un görüşünün tam metni bu karara ek olarak sunulmuştur[1].

MAHKEMEYE YAPILAN NİHAİ SUNUMLAR

28. Başvuran Mahkemeden 1 No'lu Protokolün 1. Maddesinin ihlal edildiğine ilişkin karar vermesini ve kendisine Sözleşme'nin 50. Maddesi uyarınca adil tazminat verilmesini talep eder.

29. Hükümet dilekçesinde, ana sunum olarak, Mahkemeden iç hukuk yollarının tüketilmediğine ilişkin başvuruyu reddetmesini ve 1 No'lu Protokol'ün 1. Maddesi'nde garanti altına alınan hakların ihlal edilmediğine dair karar vermesini talep eder.

HUKUK AÇISINDAN

I. 1 NO'LU PROTOKOL'ÜN 1. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

30. Başvuran, istimlak için ek tazminat üzerinden ödenen gecikme faizi oranının çok düşük olmasından ve istimlak görevlilerinin söz konusu tutarları ödemede gecikmelerinden şikayetçi olmuştur. 1 No'lu Protokolün 1. Maddesinin ihlal edilmesi sonucunda mağdurun kendisi olduğunu belirtmiştir; bu madde şu hususları öngörmektedir:

"Her yasal ya da tüzel kişi mülkiyetini dilediğince kullanma hakkına sahiptir. Kamu yararına ve kanunda veya uluslararası hukukta öngörülen şartlara tabi olma dışında, hiç kimsenin bu hakkı elinden alınamaz

Ancak, yukarıdaki hüküm, hiç bir şekilde, Devlet'in mülkiyetin kullanımını kontrol etmek ve vergilerin ödenmesi veya diğer cezaların yerine getirilmesini garanti altına lamak için gerekli gördüğü durumlarda yasaları yürürlüğe sokma hakkına zarar vermez."

Hükümet bu görüşe itiraz etmiştir. Komisyon ise şikayeti kabul etmiştir.

A. Hükümet'in ön itirazı

31. Hükümet, başvuranın Borçlar Kanunu'nun 105. Maddesi (bkz. yukarıda paragraf 19) kapsamında tazminat talebinde bulunmadığını göz önünde bulundurarak iç hukuk yollarının tüketilmediği iddiasına karşı çıkmıştır.

Yargıtay'ın 22 Ekim 1996 tarihli bir kararına (bkz. yukarıda paragraf 20) dayanarak, başvuranın "tazmin edilen gecikme faizinin üzerinde" zarar gördüğünü kanıtlaması durumunda ek tazminatın ödenmesindeki gecikmenin neden olduğu kayıp iddiası için tazminat alabileceğini ifade etmişlerdir. Hükümet'in sunumunda, enflasyonun şu andaki oranıyla yasalar tarafından belirlenmiş gecikme faizi oranı arasındaki fark 105. Madde kapsamında "ek tazminat için gerekçe oluşturmamaktadır", ancak başvuran yine de eğer şikayetçi olduğu "ödeme gecikmesi ya da ödemenin yapılmaması sonucunda yaşadığı kişisel kaybı" kanıtlamış olsaydı bu hükümden yararlanabilirdi.

32. Başvuran ise Yargıtay tarafından 23 Şubat 1994 ve 16 Haziran 1996 tarihlerinde sunulan emsal dava kararlarının (bkz. yukarıda paragraf 21-22) ortaya çıkardığı durumun Devlet tarafından ödenecek borçlar söz konusu olduğunda paranın değer kaybetmesine ilişkin olarak tazminat talep etmenin boşuna olduğunu gösterdiğini ifade etmiştir.

33. Komisyon, mevcut davada Hükümet tarafından önerilen çözümün başarı şansı olmayacağı kanaatindedir.

34. Mahkeme, Sözleşmenin 26 maddesi uyarınca bir başvuranın anılan ihlallerin düzeltilmesi için yeterli ve etkin hukuk yollarına olanak tanıyan normal bir başvuru hakkının sağlanmış olması gerektiğini yinelemektedir. Anılan hukuk yollarının mevcut olduğu sadece teoride değil, aynı zamanda uygulamada da yeterli düzeyde kesinlik kazanması gerekmektedir ki bunun sağlanamadığı durumlarda başvuru ve yeterlilik ön koşulları yerine getirilmemiş olmaktadır. Bu açıdan iç hukuk yollarının tüketilmediğine ilişkin talebin Mahkeme nezdinde ıspatlanması Hükümet'in yükümlülüğündedir. (bkz, diğer otoritelerin yanı sıra, 16 Eylül 1996 tarihli Akdivar ve Diğerleri - Türkiye kararı, Karar ve Hüküm Raporları 1996 -IV, s. 1210, Madde 66 ve 68).

35. Mahkeme, Yargıtay'ın yukarıda sözü geçen kararlarının Türk yasaları uyarınca Yargıtay'da karara bağlanan hususlara ilişkin olarak daha alt mahkemelerde yeterli ve bağlayıcı olduğuna dikkat çeker (bkz. yukarıda paragraf 23).

Bu bağlamda, Yargıtay, ilk olarak istisnalar olmaksızın 3095 Sayılı Kanun'da öngörülen yasalar tarafından belirlenmiş % 30 oranını (bkz. yukarıda paragraf 21) kabul ederek, mevcut davada ortaya çıkan hususa ilişkin olarak 16 Haziran 1996 tarihinde diğer bir karara varmıştır. Bu kararda Yargıtay, mahkemelerin bu oranla enflasyon oranı arasındaki farkın Borçlar Kanunu'nun 105. Maddesi kapsamında bir kayba (bkz. yukarıda paragraf 19) neden olduğu hususunu dikkate alarak, 3095 Sayılı Kanun'da (bkz. yukarıda paragraf 22) % 30 olarak belirlenen gecikme faizi oranını artırmaya karar vermeleri durumunda, yasama meclisinin ihtiyari gücüne tecavüz etmiş olacaklarını ifade etmiştir.

36. Söz konusu kararlarda açıkça görülmektedir ki, Devlet'ten alacakları olan kişiler, kendilerine 3095 Sayılı Kanun kapsamında verilen gecikme faizini aşacak şekilde paranın değer kaybetmesi sonucunda ortaya çıkan zararların telafi edilmesini sağlayacak ve Hükümet tarafından talep edilen tazminat yollarına başvuramazlar (bkz., mutatis mutandis, 8 Haziran 1995 tarihli Yağcı ve Sargın - Türkiye kararı, A Serisi no. 319, s. 17, Madde 42). Ayrıca, Hükümet daha farklı bir sonuca götürecek mahkeme kararlarını ifade etmemiştir, çünkü Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi'nin 22 Ekim 1996 tarihli kararı bu konu ile ilgili değildir (bkz. yukarıda paragraf 20).

37. Sonuç olarak, Mahkeme, Hükümet'in Borçlar Kanunu'nun 105. Maddesi'nde öngörülen yolların yeterlilik ve etkinliğini oluşturamadığı kararına varmıştır (bkz. en yakın otorite olarak, 19 Şubat 1998 tarihli Dalia - Fransa kararı, Raporlar 1998-I, s. 87-88, Madde 38).

Bu sebepten dolayı, ön itiraz reddedilmiştir.

B. Esaslar

1. Takibatlarda yer alanların görüşleri

38. Başvuran, Hükümet'in hatalı davranarak mevcut dava ile Akkuş - Türkiye davası arasında benzerlik kurduğunu belirtmiş ve başvurusunun sadece Durağan Asliye Mahkemesi tarafından verilen ek tazminatın ödenmesindeki gecikmeye ilişkin değil; aynı zamanda, esas olarak, mahkemeye başvuru yaptığı tarih ile ilgili miktarları aldığı tarih arasında yaşadığı kayıplara ilişkin olduğunu vurgulamıştır. O süre içerisinde ek tazminat ödemesindeki gecikme faizi oranının yıllık sadece % 30 iken, enflasyon oranının % 70 olduğuna dikkat çekmiştir.

Sn. Aka arsaların istimlak edilmesinden beş ve altı yıl sonra ödemenin yapıldığını belirtmiş ve söz konusu gecikmelerin sonuçlarının o dönemde Türkiye'de görülen paranın büyük oranlarda değer kaybıyla birlikte çeşitli önlemlerin alındığı kamu yararı ile kendi kişisel yararları arasında adil olmayan bir dengesizlik yarattığını iddia etmiştir.

39. Hükümet Mahkeme'nin emsal davasına işaret ederek 1 No'lu Protokol'ün 1. Maddesi'nin istimlakle ilgili tüm davalarda azami tazminatın ödenmesini gerektirmediğini ifade etmiştir. Devletlere azami tazminatı verme yükümlülüğü getirilmesi durumunda bu husus, devletlerin, mevcut davada da olduğu gibi, binlerce insanın çıkarı için büyük çapta planlara başlamasını engeller.

Hükümet, 1 No'lu Protokol'ün 1. Maddesi'ne ilişkin olarak, toplumun genel talepleriyle birey haklarının korunma gerekliliği arasında adil bir dengenin kurulması gerektiğini kabul etmiştir. Ancak, Devletlerin, özellikle gecikme faizi oranlarını belirlerken ve "adil bir denge" kurmaya çalışırken geniş takdir marjları olduğunu iddia etmiştir. Bu yüzden de, mevcut davada uygulanan yasanın soruna en tatmin edici çözümü sunup sunmadığına veya yasama meclisinin ihtiyari gücünü daha farklı kullanması gerektiği hususlarında karar vermek Mahkeme'nin işi değildir.

Ayrıca, mevcut davada başvuranın "kişisel ve aşırı bir yük" taşıdığı kararına varmak da güçtür. Eğer başvuran şikayetlerini Borçlar Kanunu'nun 105. maddesi kapsamında sunmuş olsaydı "adil bir denge" kurulabilirdi. Söz konusu hüküm, mülkleri istimlak edilen kişilerde görülebilecek ters etkileri gidermek için öngörülen usulün esnekliği nedeniyle dengenin kurulmasında çok büyük rol oynamıştır.

40. Komisyon, ek tazminatların başvurana istimlakten sırasıyla dört yıl üç ay ve beş yıl üç ay sonra ödendiğine dikkat çekmiştir. Komisyon'un görüşüne göre, 3095 Sayılı Kanun kapsamında verilen gecikme faizi oranı, ortalama oranın % 67 olduğu dönemlerdeki paranın değer kaybetme seviyesiyle orantılı değildir. Eğer o dönemlerde enflasyon ulusal yetkililer tarafından dikkate alınmış olsaydı, Sn. Aka ilk arsası için 28.051.771 TL, ikinci arsası için ise 59.077.779 TL alacaktı (bkz. yukarıda paragraf 16 ve aşağıda paragraf 55).

2. Mahkeme'nin değerlendirmesi

41. Mahkeme, başvurana iki arsanın istimlaki için 4 Eylül 1987 tarihinde Devlet Su İşleri tarafından verilen tazminatın (bkz. yukarıda paragraf 10), istimlak tarihinde, sırasıyla, 1.380.000 TL ve 2.990.962 TL olduğunu ifade etmiştir. Başvuranın Durağan Asliye Mahkemesi'ne fazla tazminat (bkz. yukarıda paragraf 11) için açtığı davalar başarılı olmuştur. Durağan Asliye Mahkemesinin 22 Haziran 1989 ve 10 Mayıs 1990 tarihli kararlarında - ki bu kararlar Yargıtay'ın 17 Eylül 1990 ve 6 Eylül 1991 tarihli kararları (bkz. yukarıda paragraf 15) sonucunda kesinleşmiştir - söz konusu miktarların yeterli olmadığına karar verilmiş ve DSİ'ye, arsalardan biri için 3.089.130 TL, diğeri için ise 3.895.692 TL ek tazminat ödemesi emri verilmiştir. 3095 Sayılı Kanun'u müteakiben, belirlenen miktarlar istimlak tarihi olan 4 Eylül 1987 itibariyle yıllık % 30 oranında gecikme faizi taşımaktadır (bkz. yukarıda paragraf 12-14)

Ancak, DSİ 30 Ocak 1992 ve 7 Ocak 1993 tarihlerine kadar, yani Yargıtay'ın kararından on altı ay sonra ve ilk arsanın istimlakinden dört yıl üç ay ve ikinci arsanın istimlakinden beş yıl üç ay sonraya kadar (bkz. yukarıda paragraf 16) ek tazminatları ödememiştir.

42. Dava bir bütün olarak göz önünde tutulduğunda, Mahkeme, başlangıçta, mevcut davadaki esaslar ve yasal durumla daha önce karara vardığı Akkuş davasının esasları ve yasal durumu arasında (bkz. 9 Temmuz 1997 tarihli karar, Raporlar 1997-IV, s. 1303) kapsam olarak büyük değişiklik gösteren konular dışında herhangi bir farklılık olmadığı kanaatindedir.

Sn. Aka'nın başvurusu, davanın Durağan Asliye Mahkemesi'nde başlamasıyla birlikte dört yıl iki ay ve beş yıl iki ay süresince ortaya çıkan paranın değer kaybetmesinin neden olduğu kaybın tazmin edilmesini amaçlayan ve yasalar tarafından belirlenmiş gecikme faizinin yetersizliğine ilişkindir (bkz. yukarıda paragraf 11 ve 38) ve bu dava Mahkeme tarafından belirlenen miktarların ödenmesiyle (bkz. yukarıda paragraf 16) sonuçlanmıştır. Diğer taraftan, yukarıda anılan Akkuş - Türkiye davasında söz konusu olan tek husus ek tazminatın ödenmesinde yetkililerin gecikmesidir (aynı yerde, s. 1309, Madde 28).

43. Bu şekilde tanımlandıktan ve sınırlandırıldıktan sonra, başvuranın şikayetçi olduğu durum istimlaklere ilişkin olarak 1 No'lu Protokol'ün 1. Maddesi'nin ilk paragrafının ikinci cümlesine tekabül etmektedir.

44. Mahkemenin içtihatına göre, büyük çaptaki kamu programlarının gerçekleştirilmesini garanti altına almak için yapılan istimlakler sonucunda ortaya çıkan müdahale, - Hükümet'in de dilekçesinde kabul ettiği üzere - toplumun genel talepleriyle bireyin temel haklarının korunması arasında "adil

bir denge" kurmalıdır (bkz., diğer otoritelerin yanı sıra, 23 Ekim 1997 tarihli National & Provincial Building Society, Leeds Permanenet Building Society and Yorkshire Building Society - Birleşik Kraliyet kararı, Raporlar 1997-VII, s. 2353, Madde 80).

45. Böyle "bir adil dengenin" ilgili çıkarlar arasında korunup korunmadığını değerlendirmek için, Mahkeme iç mevzuat kapsamında tazminatın ödenebileceği şartları ve bu şartların başvuranın davasında nasıl uygulanmış olduğunu dikkate almalıdır (bkz. mutatis mutandis, 8 Temmuz 1986 tarihli Lithgow ve Diğerleri - Birleşik Kraliyet kararı, A Serisi no. 102, s. 50, Madde 120 ve yukarıda anılan Akkuş kararı, s. 1309, Madde 27 ve 29).

46. Mahkeme, ilk olarak, Durağan Mahkemesi tarafından istimlak için verilen tazminat tutarının (bkz. yukarıda paragraf 14) mevzu konusu olmadığına dikkat çeker. Bu sebepten dolayı da davanın bu yönünü değerlendirmek gereksizdir.

47. İkinci olarak, Mahkeme, Hükümet'in gecikme faizi oranının belirlenmesinin geniş takdir marjı sınırları içerisinde olduğunu iddia ettiğini belirtmiştir ki bu takdir marjı Sözleşmeci Devletler tarafından istimlak sonrasında ödenecek tazminatın şartlarını belirlemekte kullanılmaktadır (bkz. yukarıda paragraf 39).

Mahkeme ulusal yetkililerin takdir marjı olduğunun farkındadır; bu marj Devlet'in ödeyeceği borçların faiz miktarını kısıtlarken önemli rol oynayabilir. Ancak, bu marj genel taleplerle bireyin temel haklarının korunması arasında "adil dengenin" korunup korunmadığı hususu kanıtlayamaz (bkz. yukarıda paragraf 44). Bu yüzden de, Mahkeme, sorunu çözerken kullanılan yollarda izlenen amaç arasında belirli bir orantının sağlandığını ve mülkünden mahrum bırakılan kişi üzerine fazlasıyla yük bindirilmediğini garanti altına almalıdır (bkz. mutatis mutandis, yukarıda anılan Lithgow ve Diğerleri kararı, s. 50, Madde 120).

48. Mahkeme, mevcut davadaki söz konusu süreler içerisine (bkz. yukarıda paragraf 42), Türkiye'de enflasyonun yılda %70'lere çıktığına dikkat çeker (bkz. yukarıda paragraf 25 ve Komisyon raporunun 49. paragrafı - ve, mutatis mutandis, yukarıda anılan Akkuş kararı, s. 1310, Madde 30). Ancak, 3095 Sayılı Kanun çerçevesinde, Sn. Aka'ya ödenecek miktar üzerinden alınan gecikme faizi oranı yıllık % 30'dur. Şu söylenmelidir ki, söz konusu istisnai durum Devlet'in yararına olmuştur; Devlet, yükümlülüklerini yerine getirirken alacaklılarının yasal olarak ondan bekleyebilecekleri kadar dikkatli olmayabilir; ancak bu durum gecikme faizlerini enflasyon oranına yakın bir oranda ödemeleri istenen Devlete borcu olan kişilerin durumuyla tezat

oluşturmaktadır (bkz. yukarıda paragraf 17 ve Komisyon raporunun 52. paragrafı - ve yukarıda anılan Akkuş kararı, s. 1310, Madde 29; yukarıda anılan Lithgow ve Diğerleri kararı, s. 58-59, Madde 144-147).

49. Mahkemenin daha önce Akkuş kararında da belirttiği üzere, istimlak tazminatının ödenmesindeki normal olmayan gecikmeler, özellikle belirli ülkelerde paranın değer kaybetmesi göz önünde tutulduğunda, arsası istimlak edilen kişiyi belirsizlik içinde bırakarak büyük oranlarda maddi kayıplara yol açmaktadır (bkz. yukarıda anılan Akkuş kararı, s. 1310, Madde 29). Aynı durum söz konusu tazminatın belirlendiği idari veya adli takibatlardaki normal olmayan gecikmeler için de geçerlidir; özellikle de arsası istimlak edilen kişinin hak ettiği tazminatı almak için bu tür takibatlara başvurması gerektiğinde (bkz. yukarıda paragraf 10-15).

50. Mahkeme, Sn. Aka'nın arsalarının istimlak edildiği tarihte kendisine verilecek tutarla ödemenin yapıldığı zamanki tutar arasındaki farkın - ki bu farka tamamen istimlak yetkilileri sebep olmuştur - mülkiyet hakkının korunması ve genel talepler arasında olması gereken adil dengeyi alt üst ederek başvuran açısından, arsanın kaybıyla da ikiye katlanan çeşitli kayıplara neden olduğu kanaatındadır (bkz., mutatis mutandis, yukarıda anılan Akkuş kararı, s. 1310, Madde 30-31).

51. Yukarıda belirtilen sebeplerden dolayı 1 No'lu Protokol'ün 1. Maddesi ihlal edilmiştir.

II. SÖZLEŞME'NİN 50. MADDESİ'NİN UYGULANMASI

52. Sözleşme'nin 50. maddesi şunları öngörmektedir:

"Eğer Mahkeme, yasal bir otorite tarafından veya Yüksek Sözleşmeci Tarafın diğer bir otoritesi tarafından alınan bir karar ya da önlemin kısmen ya da tamamen Sözleşme'den doğan yükümlülüklerle çelişkili olduğuna karar verirse, ve eğer söz konusu Taraf'ın iç hukuku sadece bu karar ya da önlemin sonuçları için kısmi tazminata müsaade ediyorsa, Mahkeme'nin kararı, eğer gerekirse, mağdur tarafın adil tazminatını karşılar."

A. Maddi zarar

53. Başvuran, Komisyon'un mevcut davaya ilişkin dönemlerde paranın değer kaybetmesine yönelik yeterli tazminat seviyesinin ne olacağı hususunda varmış olduğu sonuçları (bkz. yukarıda paragraf 40 ve aşağıda paragraf 55) kabul ettiğini ifade eder. Mahkeme'den kendisine maddi zarar için toplam 9.557 ABD doları verilmesini talep eder; bu miktar Komisyon'un Türk Lirası ("TRL") olarak hesapladığı tutara eşittir.

54. Hükümet, eğer Mahkeme adil tazminat olarak başvurana maddi zarar için tazminat ödemeye karar verdiyse, verilecek tutarın Akkuş kararında kullanılan yöntemle belirlenmesi gerektiğini ileri sürer. Söz konusu kararda izlenen yöntem göz önünde bulundurulduğunda, iddia edilen kaybın süresi Yargıtay'ın mevcut davaya ilişkin kararını açıklamasından sonra makul bir sürenin - Hükümet bu sürenin üç ay olması gerektiğini ifade etmiştir - sonu itibariyle hesaplanması gerekmektedir. Bu sebepten dolayı, dikkate alınması gereken süre 87/2873 no'lu takibatta belirlenen ödeme için on üç ay, 87/2828 no'lu takibatta belirlenen ödeme içinse on üç buçuk aydır (bkz. yukarıda paragraf 15-16). Hükümet bu dönemler içerisinde ortalama enflasyon oranının sırasıyla %58.5 ve %56.5 olduğunu belirtmiştir. Sn. Aka'nın toplam kayıp miktarını 4.350.347 TL olarak hesaplamışlardır.

55. Komisyon, başvuranın maddi zararını değerlendirmek için gecikme faizi oranıyla (% 30) Ekim 1988 ve Aralık 1992 tarihleri arasındaki ortalama enflasyon oranı (yıllık % 67) arasındaki farkın göz önünde tutulması gerektiği kanaatindedir. Buna göre şu sonuca varmıştır; 87/2837 ve 87/2828 no'lu davalarda ek tazminat olarak ödenen 7.097.276 ve 10.116.692 TL (bkz. yukarıda paragraf 16) ilgili dönemlerdeki enflasyon oranı göz önüne alınmış olsaydı başvurana ödenmesi gereken miktarın - 28.051.771 ve 59.077.779 TL - sadece % 25,3 ve % 17,12'sine tekabül etmektedir (bkz. yukarıda paragraf 40 ve Komisyon raporunun 32. 33 ve 54. paragrafları).

56. Mahkeme mevcut davada göz önünde tutulması gereken süre ve ihtilafın kapsamına ilişkin bulgularını dile getirmektedir (bkz. yukarıda paragraf 42). Yukarıda 48. ve 50. paragraflarda ifade edilen sonuçlara ilişkin olarak, Mahkeme, Komisyon'un değerlendirmesini kabul eder ve, Komisyon gibi, Sn. Aka'nın zararının 30 Ocak 1992 ve 7 Ocak 1993 tarihlerinde ödenen miktarlarla arsanın istimlak edildiği 4 Eylül 1993 tarihindeki paranın değer kaybı (bkz. yukarıda paragraf 40 ve , mutatis mutandis, yukarıda anılan Akkuş kararı, s. 1311, Madde 35) veya Durağan Asliye Mahkemesindeki takibatların başlama tarihi ve başvuranın ifade ettiği tarih olan 2 Ekim 1987 (bkz. yukarıda paragraf 38) dikkate alınarak ek tazminat düzenlenmiş olsaydı başvuranın alacağı miktar arasındaki farka eşit olduğu kararına varır.

57. Mahkeme ilgili ekonomik verilerin ışığı altında kendi hesaplamalarını yaparak (bkz, yukarıda paragraf 24-25), Komisyon tarafından toplam maddi zarar miktarı olarak hesaplanan 69.915.582 TL'yi (bkz. yukarıda paragraf 40 ve 55) kabul edebileceği sonucuna varır.

Ek tazminatın ödendiği tarihlerde Türkiye Merkez Bankası tarafından belirlenen ortalama kur oranları (bkz. yukarıda paragraf 24) göz önünde tutulduğunda, söz konusu miktar başvuran tarafından talep edilen 9.557 ABD dolarına tekabül etmektedir (bkz. yukarıda paragraf 53). Yukarıda ifade edilen istisnai durumları (bkz. paragraf 48) dikkate alarak Mahkeme, maddi zarar için söz konusu miktarın başvurana verilmesi kararına varır.

B. Manevi zarar ve masraf ve harcamalar

58. Başvuran, kendisi ve ailesinin tek geçim kaynakları olan arsalarının istimlak edilmesi sonrasında yeterli tazminatı almadıkları için katlandıkları yoksulluk ve güvencesizlik gibi manevi zararlar için 20.000 USD talep etmiştir.

Ayrıca, çıkarlarını Türk Mahkemeleri ve Sözleşme kurumları huzurunda savunurken maruz kaldığı masraf ve harcamalar için de 10.000 USD talep etmiştir.

59. Hükümet, bu tür zararlar için verilen tazminatın adil olmayan bir zenginliğe yol açacağını ifade etmiştir. Masraf ve harcamalara ilişkin olarak, sadece makul olanlar ve haklı sebebe dayandırılanlar tazmin edilebilir.

60. Mahkeme, Aka ailesi üyelerinin Sözleşme'nin ihlalini teşkil eden bir dizi olayın sonucunda manevi zarara uğradıkları kanatindedir. 50. Madde çerçevesinde eşit temelde değerlendirme yaparak, Aka ailesine 1000 USD tazminat verilmesi kararına varır.

Masraf ve harcamalara ilişkin olarak, Mahkeme başvuranın bu başlık altındaki iddialarını desteklemek için herhangi bir kanıt ileri sürmediğine dikkat çeker. Sonuç olarak, bu talepler kabul edilemez (bkz., mutatis mutandis, 3 Temmuz 1997 tarihli Pressos Compania Naviera S.A. ve Diğerleri - Belçika kararı (Madde 50), Raporlar 1997-IV, s. 1299, Madde 24).

C. Temerrüt faizi

61. Mahkeme, USD olarak verilen tutarların temerrüt faizini yıllık %5.5 olarak belirlemenin yerinde olacağı kanaatine varmıştır.

YUKARIDAKİ GEREKÇELERE DAYANARAK MAHKEME OYBİRLİĞİYLE

1. Hükümet'in ön itirazının reddine;

2. 1 No'lu Protokol'ün 1. Maddesi'nin ihlal edildiğinin kabulüne;

3. (a) muhatap Devlet'in üç ay içerisinde başvuranın adına takibatları devam ettiren mirasçılarına, ödeme tarihinde geçerli olan oran üzerinden Türk Lirasına çevrilecek aşağıdaki tutarları ödemesinin:

(i) maddi zarar için 9.557 (dokuz bin beş yüz elli yedi) ABD Doları; ve

(ii) manevi zarar için 1000 (bin) ABD doları;

(b) bu miktarlar için ödemeye kadarki üç ayın sona ermesinden itibaren yıllık % 5.5 faizin geçerli olmasının kabulüne;

4.Adil tazminata ilişkin diğer taleplerin reddine; ilişkin alınan işbu karar İngilizce ve Fransızca olmak üzere, 23 Eylül 1998 tarihinde Strazburg'da bulunan İnsan Hakları Binası'ndaki halka açık oturumda tefhim edilmiştir.

İmza: Thor Vilhjálmsson

Başkan

İmza: Herbert Petzold

Sekreter

--------------------------------------------------------------------------------

[1] Sekreterya Notu: Uygulama nedenlerinden dolayı bu ek, sadece kararın baskılı sürümünde verilecek olup (1998 Karar ve Hükümleri Raporları), ancak Komisyon Raporunun bir sureti Sekreterya'dan temin edilebilecektir.

diğx

AKKUŞ / TÜRKİYE DAVASI

2006-10-21T05:07:00.001-07:00

(60/19967 679/869)

Strazburg

9 Temmuz 1997

Bu davada Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 43. ve Divan İçtüzüğü A'nın ilgili hükümleri uyarınca Divan şu üyelerden oluşmuştur: R. Bernhardt( Başkan), Thor Vilhjalmsson, F. Gölcüklü, J. De Meyer, A. N. Loizou, G. Mifsud Bonnici, J. Makarczyk, B. Repik, P. Kuris, Mukayyit H. Petzold ve yardımcısı P. J. Mahoney

DAVANIN ESASI

I. Davanın Özel Koşulları

Baraj yapımından sorumlu olan Devlet Su İşleri, 6. Eylül-Ekim 1987'de, Kızılırmak Vadisi'nde Altınkaya hidro-elektrik barajını yapmak için Bayan Akkuş ve 1992 yılında ölen kocasına ait araziyi istimlak etmiştir. Sinop'un Gökdoğan köyünde pirinç yetiştirilmek için kullanılan bu arazi ise halen sular altındadır.

Baraj yapım projesi sonucu yapılan kamulaştırmadan 3000 den fazla aile (toplam 17.000 kişi) etkilenmiştir.

7. Başvurucuya göre, Devlet Su İşleri tarafından görevlendirilen ve Ege Bilimsel Tarım Fakültesi tarafından sürdürülen bilimsel çalışma 1987'de arazinin değerini 3200 ila 3500 olarak tesbit etmesine karşın metrekare başına 800 - 850 TL arasında ödeme yapılmıştır.

8. Devlet Su İşleri uzmanlarından oluşan bir Komite, başvurucunun arazisine 122.000 TL değer biçmiş ve bu miktar Bayan Akkuş'a kamulaştırma yapıldığında ödenmiştir.

9. Başvurucu, 12 Ekim 1987 tarihinde, Durağan Asliye Mahkemesi'ne tazminatın arttırılması ve ek kaybın hesaplanmasında enflasyon oranının göz önüne alınmasını isteyen bir başvuruda bulunmuştur. Mahkeme, 22 Haziran 1989 tarihinde, Bayan Akkuş'a 271. 039 TL ek tazminat ve kamulaştırma tarihi olan 4 Eylül 1987 tarihinden itibaren geçen süre için yıllık % 30 gecikme tazminatı ödenmesine karar vermiştir. Böylece toplam tazminat 393.039 TL olmuştur. Bayan Akkuş'a aynı zamanda 61.123 TL tutan mahkeme masraflarının da ödenmesi kararlaştırılmıştır.

10. Devlet Su İşleri hukuk yönünden dosyayı bir üst mahkeme olan Temyiz Mahkemesi'ne götürmüştür. Bayan Akkuş da, ek kaybın hesaplanmasında gecikmeye bağlı kanuni faizin değil, enflasyon oranına bağlı faizin hesaplanması isteğinin karara bağlanmasını Borçlar Kanunu'nun 105'inci maddesine dayandıran (aşağıda 14. paragrafa bakınız) bir karşıt başvuru yapmıştır. Temyiz Mahkemesi kararı tek celsede onaylamıştır.

11. Ek tazminat, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na yapılan başvurudan 6 ay ve Temyiz Mahkemesi'nin kararından yaklaşık 17 ay sonra Şubat 1992'de ödenmiştir.

12. Bayan Akkuş halen ihtiyaçlarını karşılayan damadı ile birlikte yaşamaktadır.

II. İlgili İç Hukuk

13. 4 Aralık 1984 ve 3095 numaralı yasaya göre, vadesi geçmiş devlet borçlarının faizi, her yıl için % 30 dur. Olay sırasında yıllık ortalama enflasyon faizi her yıl için % 70 ve devlete ödenecek olan borçların gecikme faizi oranı her ay için % 7 (yıllık % 84) idi. (89/14915 numaralı Bakanlar Kurulu Kararı ve Devlet Alacaklarının Tahsili Hakkındaki 6183 numaralı kanunun 51. Bölümü).

14. Olayın geçtiği tarihte Borçlar Kanununun ilgili 105. Maddesi şöyledir:

"Alacaklı tarafın uğradığı kayıp geçmiş günler faizini aştığı yerde ve borçlu, alacaklının hatalı olduğunu ispatlayamadığı zaman

kaybı karşılar.

Eğer ek kaybın değeri hemen belirlenebilirse, mahkeme esasına ilişkin karar verirken, zararın miktarı da kararlaştırabilir" diye şart koşar.

15. 3 Haziran 1991'de Temyiz Mahkemesi'nin Beşinci Hukuk Dairesi , kamulaştırma tazminatına ilişkin olarak şu kararı almıştır:

"Alacaklılar yaptırıma başvurdukları zaman alacakları miktar ve faizini talep etme hakkına sahip oldukları için, başka bir şekilde tazminat talep edemezler, böylece enflasyon oranının yüksek olması esasına dayanarak alacaklının iddiasını kabul kararı, hatalı bulunmuştur".

16. 23 Şubat 1994'de (Karar E: 1993/5-600, K: 1994/80) Temyiz Mahkemesi, aşağıdaki kararı almıştır:

"3095 numaralı kanun ülkedeki enflasyon oranı % 30'un çok üzerindeyken onaylandı ve yürürlüğe girdi. Bununla birlikte, kanun koyucunun gecikme için faiz oranını % 30 olarak tespit etmiş olmasını dikkate olmadan mevcut davada, mevduata verilecek faiz oranlarına dayanan hatalı bir esasa göre % 30'u aşan bir bileşik faiz oranına hükmetmek kanuna aykırı olurdu".

KOMİSYON ÖNÜNDEKİ İŞLEMLER

17. Bayan Akkuş Komisyona 26 Ağustos 1991'de başvurmuştur. Bayan Akkuş, 1 No'lu Protokol'ün 1. Maddesine dayanarak; kamulaştırma için ek tazminat ödenmesinde, Su İşleri'nin gecikmesi sebebiyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğinden şikayetçi olmuştur.

18. Komisyon, 10 Ocak 1994'de başvurunun kabul edilebilir olduğunu (no: 19263/92) açıklamıştır. Komisyonun 27 Şubat 1996 tarihli raporunda (31. Madde), 6'ya karşı 22 oyla 1 No'lu Protokolün 1. Maddesinin ihlal edildiği belirtilmiştir. Komisyon mütalaasının tam metni ve raporun içerdiği karşıt oylar, bu karara ek olarak sunulmuştur.

DİVAN'A SON SUNUŞLAR

19. Hükümet, dilekçesinde ilk sunuş olarak, Divan'dan, yapılan şikayete ilişkin olarak zaman bakımından yetkisiz olduğu, iç hukuk yollarının tamamen tüketilmediği ve davanın ispatlanmadığı gerekçesiyle davayı reddetmesini talep etmiştir.

I. HÜKÜMETİN İLK İTİRAZLARI

A. Zaman Bakımından Yetkisizlik İtirazı

20. Hükümet, Sözleşmenin 26. Maddesine dayanarak, Divan'ın, Bayan Akkuş'un başvurusunu incelemeye zaman bakımından yetkisiz olduğunu çünkü söz konusu başvuru zamanının, tazminatın başvurucuya ödendiği tarihte (Mart 1992) değil, Temyiz Mahkemesinin 17 Eylül 1990‘da, Durağan Asliye Mahkemesinin 1989'da belirlediği faiz oranını onaylama kararını aldığı tarihte başladığını (yukarıdaki 10. Paragrafa bakınız) ileri sürmüştür. Başvurucu, bu kararın açıklanmasından beri etkilenmekteydi.

21. Divan, sadece ek tazminatın ödenmesine, başvurucunun uğradığı zararın ulusal yetkililerin gecikmesinden kaynaklandığına ve başvurucunun Temyiz Mahkemesinin nihai kararını vereceği zamana kadar böyle bir şikayette bulunamayacağına işaret eder. (bkz. yukarıda Paragraf 10)

Başvurucu, 26 Ağustos 1991'de zamanı gelip de henüz ödenmeyen tazminat konusunda Komisyona yaptığı başvurusu ile ilgili olarak, 26. Maddedeki ilgili hükümden memnun kalmıştır. Dolayısıyla bu ilk itiraz reddedilmelidir.

B. İç Hukuk Yollarının Tüketilmediği İddiası

22. Hükümetin ifadesine göre Bayan Akkuş, Sözleşmenin 26. Maddesinde öngörüldüğü üzere şikayetini Türk mahkemeleri önünde ileri sürmemiş ve Borçlar Hukukunun 105.maddesinde öne sürülen çareleri doğru bir şekilde tatbik etmesi de devlete ait çözümleri de tüketmemiştir (yukarıda 14. Paragrafa bakınız).

23. Mahkeme, yerleşik içtihatlarına göre, söz konusu devlet itirazını Komisyon önüne getirmesi halinde, itirazın doğası ve şartlar elverdikçe, ön bir itirazı göz önüne alacağı konusunu tekrarlamaktadır - prensipte, uygun olabilirlik konusu önceden incelenmektedir.

Komisyon temsilcisinin belirttiği üzere, şartların mevcut davada yerine getirilmediği dava dosyasından anlaşılmaktadır. Buna göre hükümetler, bu itiraza itimat etmekten vazgeçmişlerdir.

II. 1 NO'LU PROTOKOLÜN 1. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

24. Başvurucu, Türkiye'de yıllık enflasyon oranı % 70 olduğu zaman, arazisinin kamulaştırılmasını takiben kendisine ödenen ek tazminatın faizinin yetersiz olduğundan ve yetkililerin ilgili miktar için ödeme yapılmasında gecikildiğinden şikayet etmiştir. Bayan Akkuş'un itimat ettiği Protokol1, Madde 1'e göre:

"Her doğal ve meşru kişi mülkiyetinin tasarrufunda bulunma hakkına sahiptir. Uluslararası hukukun genel prensipleri ve içtüzükler için koşulların sağlanması halinde şartları yerine getiren konular ve kamu yararı hariç olmak üzere, hiç kimse bu haklardan mahrum bırakılamaz.

Ancak, önceki şartlar, genel menfaate göre mülk kullanımını kontrol etmek ve vergi ödemelerini kontrol altına almak veya diğer primler veya ceza gibi kanunları uygulamak hiç bir şekilde devletin hakkını zayıflatmaz".

Bayan Akkuş, tazminatı, arazisi kamulaştırıldığında veya Mahkeme duruşmaları başladığı zamanki değeriyle hesaplandığı için şikayetçi oldu (yukarıda 6. ve 9. paragraflara bakınız). Bayan Akkuş, enflasyon oranı yerine ek tazminatı, enflasyon oranı yerine ödenmeyen faizin kanuni oranını hesaplamak için Borçlar Kanunu'nun 105. Maddesini göz önüne almayı ve başvuruyu reddettiği için Temyiz Mahkemesi'ni eleştirdi. Bayan Akkuş ek tazminatın kendisine, duruşmalar başladıktan dört yıl, dört ay ve özellikle de Temyiz Mahkemesinin kararından 17 ay sonra, Şubat 1992 tarihinde ödendiğini belirtmiştir. Ancak 1980'den önce benzer davalarda ödeme en çok iki ay içinde yapılıyordu. Ayrıca, bayan Akkuş, geçen yıllarda enflasyonun etkisiyle istimlak tazminatı bedelini düşürmek için ödemeden farklı olarak bakılan ödeme müddetinin, idari bürokrasinin iyi niyetine bağlı olduğunu söylemiştir. Son olarak, bayan Akkuş, Türk hukukunun, devlet tarafından özel kişilere verilen borçların ışığında uygulama önlemleri alabilecek kurallara sahip olmayışından dolayı üzüldüğünü belirtmiştir.

25. Komisyon, başvurucunun kaybının uzaması nedeniyle 1 No'lu Protokolün 1. Maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Komisyon, Bayan Akkuş'un 390.000TL aldığını tahmin etti ancak ulusal yetkililer, ek tazminatın ve gerçek ödemenin yapıldığı tarihten beri geçen 17 aylık süre içinde paranın değer kaybını hesaba katsalardı, Bayan Akkuş, yaklaşık olarak 594.000 TL alacaktı.

26. Hükümet buna karşı çıkmıştır. Yetkililer bayan Akkuş'a araziye sahip olmadan önce kendisine 122.000 TL ve arazinin değerini yeniden tayin etmek için dava muamelelerinden sonra da % 30 faiziyle birlikte 271.039 TL ek tazminat ödendiğini belirtmişlerdir (yukarıda 9. Paragrafa bakınız). Hatta, bu miktarlar hesaplanırken, enflasyonun dikkate alınmadığı farz edilirse, tazminat, istimlak edilen arazinin değeriyle oldukça orantılı olduğundan hükümet, mahkemenin içtihatlarına dayanan hukuka güvenmiştir. Protokol 1, Madde 1'de belirtilen şartlar tatmin ediciydi. Binlerce insanın menfaatinin söz konusu olduğu geniş ölçekli projelerin olduğu yerde durum özellikle böyleydi;devlet tam tazminat ödemeyi şart koşarken, bu gibi projelerin gerçekleşmesinde bunu engellerdi. Bundan başka, başvurucu mevcut davanın, başvurucunun kendi kararı, kendi riski olduğundan ve Borçlar Kanununun 105. Maddesi uyarınca kendisine avantaj sağlayacak bir imkan olmadığından "kişisel ve fazla bir yük" taşıdığını iddia edemez. Dahası, kendi avukatı bile günlük bir Türk gazetesinde yayınlanan bir makalede, değeri, değerlendirme komitesi ve mahkeme tarafından tayin edilerek kamulaştırılan belirli arazilerin değerlerinin piyasa fiyatından oldukça yüksek olduğunu kabul etmiştir.

Hükümet, son olarak, yaratıcı ve etkili kamu hizmetinin ayrılmaz bir parçası olan faiz oranlarının konulması ve uygulanmasında büyük kıymet bildirim hadlerine güvenmiştir. Devlete ödenmesi gereken yüksek faiz oranı, kamu hizmetinin bozulmaması ve vekaletin yerine getirilmesi konusunda kanun koyucu tarafından karara bağlanan dolaylı bir vergi oluşturmak için tasarlanmıştır.

27. Başvurucunun şikayet ettiği gibi bir durum "mülkiyetinin kullanımından yararlanma hakkı vermek"le ilgilidir Mahkeme, genel menfaatlerin talebiyle, şahısların temel haklarının korunması zorunluluğu arasında hakça bir dengenin sürdürülüp sürdürülmediğini incelemek zorundadır; bu bağlamda, tazminatın ulusal kanunlar altında ödenebilirliği konusundaki şartlar ve kavramlar ve başvurucunun davası sırasında gösterdiği tavır, gözönüne alınmak zorundadır (Lithgow ve Diğerleri-Birleşik Krallık konusundaki 8 Temmuz 1986 tarihli karar, Seri: A no. 102, s. 50, & 1202'a bakınız).

28. Mahkeme, başlangıçta, bir hidro-elektrik santrali inşa etmek için arazisi istimlak edilen başvurucuya, kamulaştırma işlemi yapıldığında, tazminatın ödendiğine işaret etmiştir (yukarıda 8. Paragrafa bakınız). Durağan Asliye Mahkemesi, sonradan, bayan Akkuş'a istimlak tarihinden itibaren yıllık % 30 faiz oranıyla ek bir tazminat ödemiştir (yukarıda 9. Paragrafa bakınız).

Devlet Su İşleri uzmanlarının oluşturduğu bir komite tarafından yürütülen arazinin değerinin ölçülmesi işi ve ek tazminatın miktarının belirlenmesi, mahkemenin görevi değildir. Anlaşmazlığın alanı, kabul edilebilirlik konusundaki Komisyon kararı ile belirlenmiş ve kendisine yetkililer tarafından zamanında ödenmeyen tazminat yüzünden bayan Akkuş'un uğradığı iddia edilen zarara tesir etmiştir.

29. Bu bağlamda, mahkeme, uygun olmayan gecikmeler gibi tazminatın değerini düşürme ihtimali dahilinde olan değişik durumlara başvurmaksızın ödeme yaptığında, tazminatın miktarını azaltılabilme yetkisini önceden elinde tutmuştur ( gerekli değişiklikler yapılmış olarak Stran Yunan Rafineleri ve Startis Andreadis - Yunanistan konusunda 9 Aralık 1994 tarihli karar, seri no. 301-B, s. 90, &82'a bakınız). Usule uygun olmayarak, istimlak için tazminat ödenmesindeki uzun gecikmeler, arazisi kamulaştırılan kişinin artan bir mali kayba sebep olmakta, özellikle bazı ülkelerde olduğu gibi paranın değer kaybı, kişiyi belirsiz bir konuma koymaktadır. Mahkeme, bu konuda devlete olan borçların, yıllık ödeme faizlerinin % 84 olduğu Türkiye'de borçluların borçlarını hemen ödemeleri cesaretlendirilmekte, yoksa devletin vergi ödeyen kişileri, eğer devlet ödeme yapamazsa ya da ödemelerde gecikme olursa, büyük bir kayba girmektedirler.

30. Mevcut davada ek tazminat başvurucuya, yıllık % 30 faizi ile birlikte, Türkiye'de enflasyonun yıllık % 70'e çıktığı ve Temyiz Mahkemesi kararından 17 ay sonra, Şubat 1992'de ödenmiştir.

En son olarak Temyiz Mahkemesi tarafından kararlaştırılan, başvurucunun tazminat miktarı ile gerçekte ödenen miktar arasındaki - sadece yetkililerin sebep olduğu - farklılık Bayan Akkuş'un arazisinin istimlak edilmesinden doğan zarardan başka ek bir zarara da uğramasına yol açmıştır.

31. Ulusal yetkililer, 17 aylık tazminat ödemesini sonraya bırakarak, tazminatın yetersizliğini göstermiş ve sonuçta mülkiyet hakkını korumak ile genel menfaatlerin gerekliliği arasındaki dengeyi bozmuşlardır.

Böylece, 1 No'lu Protokolün 1.Maddesi ihlal edilmiştir.

SÖZLEŞMENİN 50. MADDESİNİN UYGULANMASI

32. Sözleşmenin 50. Maddesine göre;

"Divanın Kararı, bir Yüksek Akid Tarafından adli makamları veya resmi bir makam tarafından alınmış olan bir kararın veya vaz'edilmiş bulunan bir tedbirin işbu Sözleşmeden doğan mükellefiyetlere tamamen veya kısmen aykırı olduğunu beyan ederse ve eğer mezkur Akid Tarafın dahili mevzuatı bu kararın veya tedbirlerin neticelerini ancak kısmen izaleye müsaitse, Divan kararında, buna mahal varsa, hakkaniyete uygun bir surette mutazarrır tarafı tatmin eder".

A. ZARAR

1. Maddi Zarar

33. Bayan Akkuş, maddi zarar olarak 50.000 ABD doları talep etmiştir. Bayan Akkuş'un 17 Eylül 1990 tarihindeki son sunuşuna göre, yıllık enflasyonun % 70 olduğu gözönüne alınsaydı, Temyiz Mahkemesinin ödeme yapılması için verdiği karar toplam 739.163 TL olurdu. Bayan Akkuş, ifadesinde, Şubat 1992'de kendisine ödenen 758.200 TL ile, ulusal yetkililerin esas ödemesi gerekenin yarısını ödendiklerini belirtmiştir.

34. Hükümet, iddiayı, başvurucunun sadece beşte birine sahip olduğu istimlak edilen tüm arazinin değerini aştığı için, tamamen na-münasip olarak telakki etti. Onlar aynı zamanda 1988-1992 yılları arasında Türkiye'deki yıllık ortalama enflasyon oranının % 61 olduğuna değinmişlerdir.

35. 17 Eylül 1990 yılında, Temyiz Mahkemesi, Durağan Asliye Mahkemesi'nin kararlarını onayladığını kaydeder. Asliye Mahkemesi, bayan Akkuş'a ek tazminat olarak 271.039 TL ve 4 Eylül 1987 yılından beri her yıl için % 30'dan ve kanuni giderler için de 61.123 TL (yukarıda 9. Paragrafa bakınız) ödenmesine karar vermişti. Temyiz Mahkemesi'nin karar gününde veya makbul bir süre içinde (mesela 3 ay içinde) başvurucu, 576.097 TL almalıydı. Ancak ödeme Şubat 1992'de yapıldı (17 ay sonra). Bayan Akkuş, gerçekte mahkeme hesabına göre ortalama 772.276 TL aldı.

Yukarıda 30. ve 31. Paragraflarda varılan sonuçları göz önüne aldığımızda mahkeme, başvurucunun uğradığı kaybın Şubat 1992 yılında ödenen asıl miktarı ile son 14 ay içinde yıllık % 70 enflasyondan kaynaklanan değer kaybı ile hesaplandığında ortaya çıkan toplam 576.097 TL arasındaki farka eşit olduğunu göz önünde tutar. Bayan Akkuş'a yapılan ödeme sırasında ödenmesi gereken miktar 1.046.192 TL idi. Sonuç olarak, iddiasını döviz cinsi üzerinden formüle ettiğinden ve Hükümet buna karşı bir itirazda bulunmadığından, bayan Akkuş'ın zararı ortalama 273.916 TL veya 48 ABD dolarıdır.

36. Bu olaylarda, mahkeme, başvurucuya, tazminat olarak, ödeme günü Türk lirasına çevrilmek üzere, 48 ABD doları ödenmesini dikkate almıştır.

2. Manevi Tazminat

37. Bayan Akkuş, arazisinin kamulaştırma bedeli olarak aldığı tazminat yetersiz olduğundan durumunun son derece belirsiz olarak devam ettiğini iddia etti. O, sadece tüm geçim araçlarını, hatıralarını ve köyün ona sağladığı güvenli ortamı kaybetmekle kalmamış, aynı zamanda damadının evinde ve onun mali desteğine muhtaç kalmıştır ki, bu da Türk aile hayatında utanç verici bir durumdur. Bayan Akkuş, manevi zararının karşılanması için 50.000 ABD doları talep etti.

38. Hükümet ve Komisyon temsilcisi bir görüş bildirmez.

39. Mahkeme, başvurucunun 1.000 ABD dolarına denk delen bir manevi zarara uğradığını göz önüne almıştır.

B. MASRAF VE ÜCRETLER

40. Bayan Akkuş, Sözleşme kurumları nezdinde ve Türkiye'de maruz kaldığı masraf ve harcamalar için 23.960 ABD doları talep etti.

41.Hükümet, miktarın belirli, uygun ve somut bir kanıta dayanmadığı iddiası konusunda bir cevap verdi.

42. İçtihatlar için kurulan kriterler ışığında mahkeme başvurucuya ulaşım ve geçim ücretleri olarak, kanuni yardım adı altında ödenmiş olan 8.968 FF düşülerek, ödeme gününde Türk lirası karşılığı toplam 5000 ABD doları ödenmesi gerektiğini iddia etti.

C. KANUNİ FAİZ

Mahkeme, miktar, Amerikan doları olarak ödendiğinden yıllık % 5 faizle ödeme yapmasının uygun olacağını düşünür.

BU SEBEPTEN DOLAYI DİVAN;

1. Hükümetin ön itirazlarını 1'e karşı 8 oyla reddeder.

2. 1 No'lu Protokolün 1. Maddesinin ihlal edildiğini 2'ye karşı 7 oyla kabul eder.

3. 2'ye karşı 7 oyla;

a. Savunma durumunda olan devletin üç ay içerisinde ödeme yapmasına; aşağıdaki miktarlar ödeme günündeki oranları hesap edilip Türk lirasına çevrilerek;

i) maddi zarar için 48 ABD doları tazminat

ii) manevi zarar için 1.000 ABD doları tazminat

iii) Masraflar ve harcamalar için, kanuni yardım olarak alınan 8968 FF düşülerek 5.000 ABD doları,

b. ABD doları olarak kararlaştırılan bu miktarlar yukarıda bahsi geçen 3 aylık sürenin bitiminden yerleşmeye kadar yıllık basit faiz oranı olan % 5 üzerinden hesap edilir.

4. Geriye kalan ve sadece memnuniyet için yapılan iddiaların oybirliği ile reddine karar verilmiştir.

İngilizce ve Fransızca olarak, Strasboug'da İnsan Hakları Binasında halk oturumuyla 9 Temmuz 1997 tarihinde

Rudolf Bernhardt

Başkan

Kayıt İçin

Paul Mahoney

Kayıt Yardımcısı

Sözleşmenin 51. Madde § 2 ve Bay Thor Vilhjalmsson'nun karşı oyu olan A Mahkemesinin kurallarından olan 53. Madde § 2 ile Bay Mifsud Bonnici bu karara eklenmiştir.

YARGIÇ MIFSUD BONNİCİ'NİN KATILDIĞI YARGIÇ THOR VILHJALMSSON'UN KARŞIOYU

Bu davada sorumlu devlet başvurucuya parayı zamanında ödememiştir. Kanuni faiz oranı enflasyon oranından düşük olduğu için, Bayan Akkuş zarara uğramıştır. Enflasyon birçok ülkede ciddi bir sorun olmuştur ve olmaktadır ve hükümetler enflasyonla mücadeleyi ekonomi politikalarının başlıca konusu olarak görmektedirler. İnsan hakları konusundaki kurallar bu mücadelede etkili bir yöntem değildir. Enflasyonun genel etkisi, ekonomik hayatı bir bütün olarak etkilemesi ve kişiler üzerindeki yansımasıdır, hatta sıkça ciddi olarak, seyrek bir biçimde, veya en azından bu davada olduğu gibi değil ama, sadece kendi fikrim olarak, kişisel ve özeldir.

DİPNOTLAR

Davanın numarası 60/1996/679/869'dur. İlk numara, ilgili yılda mahkemeye getirilen davalar listesindeki davanın yeridir (ikinci numara). Son iki numara, mahkemenin başından beri önüne getirilen davaların listesindeki yerini ve Komisyon'a sunulan benzeri başvurular arasındaki yerine işaret eder.

A Kuralları, 9 numaralı protokol yürürlüğe girmeden önce mahkemeye getirilen tüm davalara uygulanır (1 Ekim 1994) ve sonra da sadece bu protokol ile bağlı olmayan devletlere uygulanır. Onlar, sonradan birçok kez değiştirildiği üzere 1 Ocak 1983 tarihinde yürülüğe giren kurallara benzer.

Kayıt memurunun notu: Pratik nedenler yüzünden bu ek, kararın basılmış şekliyle çıkacaktır (Hükümler ve Kararlar - 1997 Raporlarında), ancak Komisyon raporunun bir kopyası kayıt ofisinden sağlanabilir.

diğx

AKTAŞ / TÜRKİYE DAVASI

2006-10-21T05:06:00.002-07:00

(24351/94)

Strazburg

24 Nisan 2003

I- DAVA KOŞULLARI

A. Giriş

Başvuran 1973 doğumlu olup. Derik/Türkiye'de ikamet etmektedir.

Dava. başvuranın kardeşi Yakup Aktaş'ın ölümüyle ilgilidir. 1964 doğumlu olan Yakup Aktaş, 25 Kasım 1990 tarihinde, Mardin/Türkiye'de ölmüştür. Geride bir dul ile o yılın baslarında doğan bir kız çocuğu bırakmıştır.

Başvuran, Yakup Aktaş'ın ölümünün, gözaltında gördüğü işkenceden kaynakladığını iddia etmekledir. Hükümet bunu reddetmektedir.

İhtilaflı olan dava konusu olaylar hakkında, Komisyon, 19 ve 20 Kasım 1997 tarihlerinde Ankara'da tanık dinleme duruşması yapmak üzere bir heyeti görevlendirmiştir. Heyet, başvuranı ve şu tanıkları dinlemiştir:

Başvuranın kardeşi Mahmut Aktaş, Savcı Şevki Artar, Prof. Dr. Özdemir Kolusayın. Dr. Hüseyin Sarı ve Dr. Güneş Pay.

18 Kasım 1997 tarihinde, başka bir dava münasebetiyle yapılan tanık dinleme duruşmasında, fiili Hükümet Ajanı, bu davada ifade vermeye çağrılan on Jandarma görevlisinin, güvenlik gerekçesiyle, başvuran ve akrabalarının yokluğunda ifade vermeleri, ayrıca başvuranın temsilcileri tarafından görülmemeleri için aralarına bir perde koyulması gerektiğini ifade etmiştir. 29 Kasım 1997 tarihinde Hükümet, bu isteğini, Mardin İl İdare Kurulu adına Yakup Aktaş'ın ölümünü soruşturan Jandarma görevlisini de dahil ederek genişletmiştir. Konuyu görüşen heyet, görüntüyü engelleyici perde önerisini reddetmiştir. Ancak, adı geçen onbir sanığın, başvuran ile akrabalarının Adliye Binasında bulunmadıkları bir günde vermelerini teklif etmiştir. Hükümetin fiili ajanı, bu durumda onbir tanığın ifade vermeyeceğini bildirmiştir, bunun üzerine Heyet, Hükümeti, her bir tanık bakımından bunun nedenlerini yazılı olarak Komisyona bildirmeye davet etmiştir.

Diğer belgeler, taraflarca, tanık dinleme duruşması sırasında sunulmuştur. 20 Kasım 1997.'de fiili Hükümet Ajanı Yakup Aktaş'a ait olduğu belirtilen bir cesedin dört fotoğraftın göstermiştir. Ön ya da arkalarında, kimlik bilgilerini gösterir herhangi bir işaret mevcut değildi. Heyet, Hükümetten, ayrıntılı bilgi ve belge ile fotoğrafların negatifleriyle birlikte ikişer örneğinin daha gönderilmesini talep etmiştir. Bu talep, daha sonra. 26 Kasım 1997 tarihli bir yazıyla teyit edilmiştir. Aynı gün taraflardan, hala dinlemek istedikleri tanıkların isimlerini Komisyona bildirmeleri istenmiştir.

8 Aralık 1997 tarihinde Hükümetten, Yakup Aktaş'm ölümünü tespit eden doktorun ismini bildirmesi istenmiştir.

23 Aralık 1997 tarihli yazıyla Hükümet, Heyete ifade vermeyen tanıklardan biriyle ilgili olarak bir doktor notu ve diğer bir dizi evrak sunmuştur. Bunlardan biri. Mardin Cumhuriyet Başsavcılığı "nın Adalet Bakanlığına gönderdiği ve istenilen dört adet fotoğrafın negatifinin Mardin Ağır Ceza Mahkemesi"nin dosyasında ya da Mardin İl Jandarma Komutanlığı Merkezinde bulunmadığını belirten, 10 Aralık 1997 tarihli yazıdır.

5 Şubat 1998 tarihli bir yazıyla, Hükümet Yakup Aktaş'ın ölümünü tespit eden doktorun ismini bulmanın mümkün olmadığını bildirmiştir.

12 Şubat 1998'de, Hükümete, Komisyon'un 26 Kasım 1997 tarihli yazısında belirtilen bilgi ve belgelerin tamamının gönderilmemiş olduğu hatırlatılmıştır. Cevap olarak, Hükümet 20 Mart 1998 tarihli yazısıyla, istenilen belgelerin tamamının gönderildiğini belirtilmiştir. 27 Mart 1998 "de. Komisyon, henüz gönderilmeyen bilgi ve belgelerin bir listesini göndermiştir.

12 Mart 1998'de taraflara, Komisyon'un 14 Nisan 1998'de başlayacak oturumda yargılamanın durumunu inceleyeceği ve bu tarihten önce, 26 Kasım 1997 tarihli yazıda dinlenmesi istenilen tanıklarla ilgili soruya yanıt verilmemesi durumunda, tarafların başka tanıkların ifadelerine başvurulmasını istemediklerinin varsayılacağı bildirilmiştir.

15 Nisan 1998 tarihli yazıyla Hükümet, beş tanığın, Jandarma subaylarının dinlenmesini talep etmiştir. Ancak, tüm güvenlik önlemlerinin alınması gerektiğini vurgulamıştır. 20 Nisan 1998 tarihinde Hükümetten, bu düzenlemelere neden ihtiyaç duyulduğu ve bu davanın güvenlik güçlerinin dinlendiği diğer davalardan ne farkının olduğu sorulmuştur. Ayrıca istedikleri güvenlik önlemlerinin neler olduğu sorulmuştur.

20 Nisan 1998'de, Hükümet, 26 Kasım 1997 tarihli yazıyla istenilen fotoğrafların iki örneğini göndermiştir.

5 Mayıs 1998 tarihli yazıyla Hükümet, beş tanığın, başvuran ve temsilcilerinin yokluğunda dinlenmesini, böylece tanınmamış olacaklarını bildirmiştir.

23 Mayıs 1998’de Komisyon, talebi incelemiştir. Başvuran temsilcileri bulunmadan tanıkların dinlenmesi talebini kabul etmemiştir. Komisyoncun kararı, taraflara. 27 Mayıs 1998 tarihinde bildirilmiş. Hükümetten, sözkonusu beş tanığın normal koşullarda dinlenilmesini teyit etmesi istenmiştir.

27 Mayıs 1998 tarihli yazıyla Hükümet, Komisyon'un 26 Kasım 1997 tarihli yazısıyla islenilen bilgileri göndermiştir.

4 Haziran 1998 tarihli yazıyla Hükümete, Komisyon'un 26 Kasım 1997 tarihli yazısında belirtilen bilgi ve belgelerin tamamının gönderilmemiş olduğu yeniden hatırlatılmıştır.

5 Haziran 1998 tarihli yazıyla Hükümet, beş tanığın dinlenmesi ile ilgili olarak görüşlerini iletmiştir. Bir kez daha, başvuran ve temsilcilerinin yokluğunda ifade vermelerini talep etmiş. aksi takdirde, adı geçenlerin ifade vermeyeceklerini bildirmiştir.

23 Haziran 1998'de Hükümet, 26 Kasım 1997 tarihli yazıyla istenilen bilgileri iletmiş ve tekit yazısında belirtilen bazı belgelerin daha önce Komisyon'a sunulmuş olduğunu belirtmiştir.

4 Temmuz 1998'de Komisyon Hükümetin beş tanığın dinlenmesiyle ilgili, 5 Haziran 1998 tarihli görüşlerini incelemiştir. 23 Mayıs 1998 tarihli kararını değiştirmemeye karar vermiştir. Komisyon'un kararı taraflara 6 Temmuz 1998 tarihinde bildirilmiş ve esasa ilişkin görüşlerini iletmeleri istenmiştir. Komisyon, aynı zamanda, Hükümetin henüz göndermediği bir belgeyi belirtmiştir.

9 Temmuz 1998 tarihli yazı ile Hükümet, davanın esası hakkındaki görüşlerini sunmuştur.

4 Eylül 1998 tarihli bir yazıyla Hükümet, Komisyon'un 6 Temmuz 1998 tarihli yazısında belirtilen belgeyi göndermiştir.

B. Başvuranın Olaylar Hakkındaki Görüşleri:

Başvuranın kardeşi Yakup Aktaş 18 Kasım 1990 tarihinde, Derik Jandarma Komutanlığı tarafından gözaltına alınmıştır. Gözaltına alınmadan önce tedavi gördüğü küçük bir zührevi hastalık dışında sağlık durumu iyidir. Yakup Aktaş gözaltına alındıktan sonra Dr. Adnan Parkan tarafından muayene edilmiştir. Dr. Parkan, Yakup Aktaşın, dövüldüğüne ya da şiddete maruz kaldığına ilişkin herhangi bir işaret bulunmadığına dair bir rapor vermiştir.

19 Kasım 1990 sabahında başvuranın diğer kardeşi Mahmut Aktaş, Yakup Aktaş'ı ziyaret etmiş ve sağlık durumunun iyi olduğunu görmüştür. Sabahın ilerleyen saatlerinde Yakup Aktaş öldüğü zamana kadar tutulduğu, Mardin'deki sorgu merkezine nakledilmiştir. 25 Kasım 1990 tarihinde akşam 7:30 civarında ölmüştür. Aynı akşam, saat 10:00'da otopsi yapılmıştır. Ölümün gerçek nedeni hakkında bir sonuca ulaşılamadığından, inceleme raporları ile Yakup Aktaş'ın vücudundan alınan örnekler Adalet Bakanlığı Adli Tıp Enstitüsüne gönderilmiştir. Adli tıp incelemesinden eldeki verilerden ölüm nedenini tespit etmenin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ceset, başvuran ve ailenin diğer üyelerine teslim edilmiştir. Otopsi raporunda ve adlı tıp incelemesinde de belirtilen yaralar görmüşlerdir. Sözkonusu yaralar, başvuranın danıştığı patoloji uzmanı tarafından da belirtildiği gibi, kasıtlı asfiksi ölüme işaret etmektedir.

26 Kasım 1990'da, Yakup Aktaş'ın ölümünün ertesi günü başvuran, Derik Cumhuriyet Savcılığı'na kardeşinin ölümüyle ilgili olarak bir şikayette bulunmuştur. Ancak, 30 Kasım 1990 tarihine kadar soruşturma başlatılmamış, delil toplanmamış ve tanıklar Mart 1991 tarihine kadar dinlenmemiştir.

B. Hükümetin Olaylar Hakkındaki Görüşleri:

Yakup Aktaş'ın, daha sonra haklarında soruşturma başlatılan iki jandarma görevlisi tarafından sorgulanması, adı geçenin ölümünden iki gün önce yani 23 Nisan 1990 tarihinde sona ermiştir. Yakup Aktaş 18-23 Nisan 1990 tarihleri arasında sorgulama sırasında veya arada herhangi bir hastalık emaresi göstermemiştir. Eğer böyle olsa, alay doktoru hazır edilirdi. Yakup Aktaş'ın soluk ten rengi ve bol miktarda su içme ihtiyacının, tıbbi geçmişi ve geçirdiği iki ürolojik rahatsızlıkla ilgili olduğu düşünülmüştür.

25 Nisan 1990 tarihi Pazar günü olmasına rağmen, Yakup Aktaş'ın ani rahatsızlığının ardından gerekli her türlü önlem alınmış ve derhal tıbbi müdahalede bulunulmuştur. Gözaltında bulunan diğer şahıslar durumdan bilgilendirilmiş ve Yakup Aktaş gecikmeksizin hastaneye kaldırılmıştır. Derhal bir soruşturma başlatılmış ve jandarma görevlileri hakkında yürütülen soruşturmaya başvuran da müdahil olmuştur. Birçok tanık ifadesine başvurulmuştur. Sanıklar, yeterli maddi ve tıbbi delil yetersizliğinden beraat etmişlerdir.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK KURALLARI

A. Olağanüstü Hal

.......

B. Ceza ve Ceza Usul Hukuku

.......

C. Terör Suçlarının ve Güvenlik Güçlerinin İşlediği İddia Edilen Suçların Soruşturulması

.......

D. Anayasa Hükümleri ve İdarenin Sorumluluğu

.......

E. Özel Hukuk Hükümleri

.......

HUKUK

SÖZLEŞME'NİN 2. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

Sözleşmenin 2. maddesi aşağıda verilmiştir:

1- Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtun dolayı hakkında mahkemece hükmedilen hu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez.

2. Öldürme, aşağıdaki durumlardan birinde kuvvete başvurmanın kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlali suretiyle yapılmış sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunması için;

b) Usulüne uygun olarak yakalamak veya usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını önlemek için;

c) Ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması için;

Başvuran, Komisyonla aynı doğrultuda, Yakup Aktaş'ın gözaltında gördüğü muamele sonucunda ölmesi nedeniyle, Sözleşme'nin 2. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvuran ayrıca, yetkililerin yürüttüğü soruşturmanın yetersizliğinden yakınmıştır.

Hükümet her iki yönden de, bu maddenin ihlal edildiğini reddetmiştir.

Yakup Aktaş'ın ölüm nedeni:

Mahkeme, olaylar hakkındaki bulgularından, Yakup Aktaş'ın, yaşamını yitirmesinin Hükümetin sorumluğunu gerektirecek koşullarda meydana geldiğini tespit etmiştir. Bu durumun, Sözleşme'nin 2. maddesinin ikinci paragrafında belirtilen gerekçelerle zorunlu olduğu sonucuna varacak hiçbir neden mevcut değildir.

Bu nedenle, Sözleşme'nin 2. maddesi ihlal edilmiştir.

Soruşturmanı yetersizliği iddiası:

Birinci olarak, Yakup Aktaş'ın ölü olarak hastaneye getirildiği 25 Kasım 1990 tarihinde, akşam saat 8:10' da, Mardin Jandarma Komutanlığının sorgulama merkezi olarak kullandığı binada denetleme yapılmıştır. Denetlemeyi yapanların, Jandarma'ya mensup oldukları konusunda bir görüş ayrılığı yoktur. Aynı şekilde, bunlar arasında yer alan üç görevli, Mardin Jandarma Komutanlığı'nın istihbarat biriminde çalışmaktadırlar. Bu şahıslar. Komisyon Heyetini; ifade vermeyi ancak başvuran ve vekilleri tarafından görülmemek şartıyla kabul eden tanıklar arasındadır.

İkincisi, Yakup Aktaş'ın cesedinin hastaneye kaldırılmasından dört gün sonra, 29 Kasım 1990 tarihinde, Mardin Cumhuriyet Savcılığı, yer bakımından yetkisizlik nedeniyle Derik Cumhuriyet Savcılığınca kendisine gönderilen soruşturma dosyasını, konu bakımından yetkisi olduğu gerekçesiyle, İl İdare Kuruluna göndermiştir. İl İdare Kurulu, soruşturma için Binbaşı Dursun Şeker'i görevlendirmiştir.

Mahkeme, Yakup Aktaş'ın gözaltında ölümünün hemen ardından Jandarma görevlilerinin yetkili organlar nezdinde girişimde bulunmamış olmasını çarpıcı bulmaktadır. Konu, İl idare Kurulunun önüne, dört gün sonra, başvuranın Derik Cumhuriyet Savcılığı'na yaptığı şikayetin ardından gelmiştir.

Üçüncüsü, İl İdare Kurulu tek başına bağımsızlık gereklerini karşılamamaktadır. Mahkeme geçmişle, bu tür kurulların etkili bir soruşturma başlatamadıklarını tespit etmiştir (bkz. Oğur kararı).

Dördüncüsü, Binbaşı Dursun Şeker, Yakup Aktaş'ın sorgulamasında yer alsın ya da almasın, soruşturma yapacağı birlikle aynı komuta zincirinde yer alan bir Jandarma görevlisidir (bkz. Oğur kararı).

Beşincisi, Mart 1991 tarihine kadar, Binbaşı Şeker, Mardin Jandarma görevli herhangi bir kimsenin ifadesini almamıştır. Hükümet, bu gecikmeyi izah etmemiştir.

Diğer yandan, cesette bulunan yara ve bereler hakkında, Yakup Aktaş'ın sorgulamasına katılan jandarma görevlilerinin ifadelerine başvurulduğu açık değildir.

Bu koşullar altında Mahkeme Komisyon gibi, soruşturmanın, kullanılan gücün Sözleşme'nin 2. maddesinde belirtilen haklı sebeplere dayandığı konusunda bilgi elde etmek ve faillerin adalete teslim edilmesi için delillere ulaşmak bakından yeterli olmadığını tespit etmiştir.

Bu nedenle Sözleşme'nin 2. maddesi bu bakımdan da ihlal edilmiştir.

SÖZLEŞME'NİN 3. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

Sözleşme'nin 3. maddesi aşağıda verilmiştir:

"Hiç kimse işkenceye insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz."

Başvuran Komisyonla aynı doğrultuda, Yakup Aktaş'a yetkililerce, işkenceye varan insanlık dışı muamele yapıldığı gerekçesiyle Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvuran, ayrıca, bu konuda yetkililerce yapılan soruşturmanın yetersiz olduğunu iddia etmiştir. Hükümet, herhangi bir şekilde Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edildiği iddialarını reddetmiştir.

Mahkeme, elde ettiği deliller ışığında, Yakup Aktaş'a tahmil edilen suçları itiraf etmesi için işkence yapıldığı sonucuna varmıştır. Bu durumda, Sözleşme'nin 3. maddesi ihlal edilmiştir.

Mahkeme, soruşturmanın yetersizliği konusunda yukarıda belirtilen tespitler doğrultusunda Sözleşme'nin 3. maddesi'nin bu yönden de ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

SÖZLEŞME'NİN 6. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

Başvuran Mahkemeye sunduğu görüşlerinde, bu konudaki iddialarını yalnızca Sözleşme'nin 13. maddesi kapsamına dahil etmiştir.

Mahkeme, bu konuyu ayrıca kendiliğinden incelemeyi gerekli görmemektedir.

SÖZLEŞME'NİN 2 VE 3. MADDELERİYLE BİRLİKTE 13. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

Sözleşme'nin 13. maddesi aşağıda verilmiştir:

"Bu Sözleşme'de tanınmış ulan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi görev yapan kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış da olsa, ulusal bir makama etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahiptir."

Başvuran, Komisyon'la aynı doğrultuda, yukarıda belirtilen ihlallerin sorumlularının bulunup cezalandırılmaları için tam ve etkin bir soruşturma yapılmaması ve mağdur yakınlarının etkin bir soruşturma sürecine müdahil olmalarının mümkün olmaması nedeniyle, bu maddenin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

Hükümet, resmi bir soruşturmanın başlatıldığını, ardından başvuran ve kardeşinin de müdafii oldukları iki dereceli bir yargılamanın gerçekleştirildiğini belirtmiştir.

Yetkililerin, Yakup Aktaş'a gözaltında kötü muamele yapılması ve adı geçenin ölümüyle ilgili olarak, etkin bir soruşturma yapma yükümlülükleri mevcuttur. Yukarıda belirtilen nedenlerle (bkz. 2. maddeyle ilgili açıklamalar) Sözleşme'nin 13. maddesi anlamında etkin bir soruşturma yapıldığı düşünülemez. Başvuran, Yakup Aktaş'ın ölümü nedeniyle etkin bir başvuru yoluna ve bu arada tazminat yolunu da içerecek diğer elverişli başvuru yollarına sahip değildir.

Sonuç olarak Sözleşme'nin 13. maddesi ihlal edilmiştir.

SÖZLEŞME'NİN 2 VE 3. MADDELERİYLE BİRLİKTE 14. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

Başvuran, Yakup Aktaş'ın işkenceye maruz kalıp, öldürülmesi için Kürt kökenli olmasından başka bir neden olmadığını, ulusal kökeni ve bir azınlığa aidiyeti nedeniyle ayrımcılık gördüğünü iddia etmiştir.

Mahkeme, başvuranın ölümüyle sonuçlanan olayların, etnik kökeniyle ilgili olduğunu tespit etmemiştir. Dolayısıyla Sözleşme'nin 14. maddesi ihlal edilmemiştir.

SÖZLEŞME'NİN 34. MADDESiNiN İHLALİ İDDİASI

Başvuran, Hükümete tahmil olunabilecek fiil ve ihmaller yüzünden, Komisyonun bir dizi güçlükle karşılaştığını, dolayısıyla Hükümetin Sözleşme'nin 34. maddesiyle taraflara yüklenen, etkin bireysel başvurunu hakkını herhangi bir şekilde engellememe yükümlüğünü yerine getirmediğini ifade etmiştir.

Mahkeme, halihazırda, yetkililer tarafından yürütülen soruşturmaların, gerekli standartları yakalayamaması nedeniyle, Sözleşme'nin 2, 3 ve 13. maddelerinin ihlal edildiğini tespit etmiştir. Mahkeme bu konunun ayrıca Sözleşme'nin 34. (eski 25) maddesi bağlamında ele alınmasının faydalı bir amaca hizmet etmeyeceği görüşündedir.

SÖZLEŞME'NİN 38. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

Sözleşme'nin 38. maddesinin ilgili bölümü aşağıda verilmiştir:

l. Mahkeme, kendisine gelen başvuruyu kabul edilebilir bulduğu takdirde,

a) olayları saptamak amacıyla tarafların temsilcileriyle birlikte başvuruyu incelemeye devam eder ve gerekirse, ilgili Devletlerin, etkin olarak yürütülmesi için gerekli tüm kolaylıkları sağlayacakları bir soruşturma yapar;

l- Kasım 1998 tarihine kadar yürürlükte olan, Sözleşme'nin 28/1. maddesinin ilgili bölümü aşağıda verilmiştir

l- Komisyonun, kendisine gönderilen bir dilekçeyi kabul etmiş olması durumunda: a) Komisyon, olayları tespit etmek amacıyla, tarafların temsilcileriyle biri iki dilekçenin incelenmesini ve eğer gereksinim varsa, ilgili Devletlerin gerekli tüm olanakları temin ederek etkin biçimde yürütülmesini .sağlayacağı bir soruşturma yapmayı üstlenir...

Başvuran, Mahkemeden Hükümetin Komisyonun dava hakkındaki incelemelerini yürütmesi için gerekli tüm kolaylıkları sağlama yükümlülüğünü yerine getiremediğini tespit etmesini talep etmiştir.

25 Ekim 1999 tarihli Komisyon raporunda da bu yönde görüşler yer almaktadır.

Hükümetlerin, Sözleşme uyarınca yürütülen yargılamalarda, işbirliği yapmalarının önemini ve tanık dinleme duruşmalarının kaçınılmaz güçlüklerini (bkz. Timurtaş davası) göz önüne alan Mahkeme, Hükümetin, Sözleşme'nin 38/1 (a) (eski 28/1 (a)) maddesinde belirtilen, Komisyon ve Mahkemenin olayları tespit etme görevini yerini getirirken, gerekli tüm kolaylıkları sağlama yükümlülüklerini yerine getirmediğini tespit etmiştir.

BU NEDENLERLE MAHKEME,

1. Oybirliğiyle. Sözleşme'nin 2. maddesinin ihlal edildiğine;

2. Oybirliğiyle. Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edildiğine;

3. Oybirliğiyle. Sözleşme'nin 6. maddesinin ihlal edilip, edilmediğini tespit etmeye gerek olmadığına;

4. Altıya karşı bir oyla, Sözleşme'nin 13. maddesinin ihlal edildiğine;

5. Oybirliğiyle. Sözleşme'nin 2 ve 3. maddeleriyle birlikte ele alındığında Sözleşme'nin 14. maddesinin ihlal edilmediğine;

6. Oybirliğiyle, Sözleşme'nin 34. ya da eski 25/1. maddesinin ihlal edilip, edilmediğini tespit etmeye gerek olmadığına;

7. Oybirliğiyle, Hükümetin Sözleşme'nin 38/1 (a) (eski 28/1 (a)) maddesinde belirtilen, Komisyon ve Mahkemenin olayları tespit etme görevini yerini getirirken, gerekli tüm kolaylıkları sağlama yükümlülüğünü yerine getirmediğine;

8. Altıya karşı bir oyla,

(a) Hükümetin kararın açıklanmasından sonraki üç ay içerisinde, Yakup Aktaş'ın dul eşi ve kızı için, başvuran tarafından teslim alınmak üzere, ödeme tarihindeki döviz kurları üzerinden Türk Lirasına çevrilmek 226.065,- (ikiyüzyirmialtıbinaltmışbeş) Euro maddi tazminat ödemesine,

(b) Yukarıda belirtilen üç ay geçtikten sonra, bu miktara, Ödemenin yapılacağı tarihe kadar, sözkonusu gecikme dönemi boyunca, Avrupa Merkez Bankası'nın kredilere uyguladığı marjinal faiz oranın üç puan üzerinde basit faiz uygulanarak ödenmesine;

9. Oybirliğiyle.

(a) Hükümetin, yukarıda belirtilen üç ay içerisinde, ödeme tarihindeki döviz kurları üzerinden Türk Lirasına çevrilmek kaydıyla, manevi tazminat olarak aşağıdaki miktarları ödemesine:

(1) Yakup Aktaş'ın dul eşi ve kızı için, başvuran tarafından teslim alınmak üzere, 58.000,- (ellisekizbin) Euro;

(2) Başvuranın kendisi için 4.000,- (dörtbin) Euro;

(b) Yukarıda belirtilen üç ay geçtikten sonra, bu miktara, ödemenin yapılacağı tarihe kadar, sözkonusu gecikme dönemi boyunca, Avrupa Merkez Bankası'nın kredilere uyguladığı marjinal faiz oranın üç puan üzerinde basit faiz uygulanarak ödenmesine;

10. Oybirliğiyle.

(a) Hükümetin, yukarıda belirtilen üç ay içerisinde, başvuranın İngiltere'de göstereceği bir banka hesabına, ödeme tarihindeki döviz kurları üzerinden Türk Lirasına çevrilmek kaydıyla, uygulanabilecek herhangi bir vergi düşüldükten sonra (net olarak), 29.275,- (yirmidokuzbinikiyüzyetmişbeş) Euro yargılama giderleri olarak ödemesine;

11. Oybirliğiyle. başvuranın tazminat taleplerinin kalan kısmının reddine karar vermiştir.

Bu karar İngilizce verilmiş ve İçtüzüğün 77/2 ve 3. maddeleri uyarınca, 24 Nisan 2003 tarihinde taraflara tebliğ edilmiştir.

Vincent BERGER
Katip

Ireneu CABRAL BARRETO
Başkan

diğx

AKYAZI / TÜRKİYE DAVASI

2006-10-21T05:06:00.001-07:00

(33362/96)

Strazburg

30 Ekim 2001

USULİ İŞLEMLER

1. Davanın nedeni, Türk vatandaşı olan Aydın Akyazı'nın ("başvuran"), 18 Ağustos 1995 tarihinde, İnsan Haklarını ve Temel Hakları Korumaya Dair Sözleşme'nin ("Sözleşme") eski 25.maddesi uyarınca, Türkiye aleyhine Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na ("Komisyon") yaptığı başvurudur (başvuru no. 33362/96).

2. Başvuranı Ordu'da faaliyet gösteren avukat Haluk Türkmen temsil etmiştir. Bu davaya yönelik olarak Türk Hükümeti bir Ajan tayin etmemiştir.

3. Başvuran, kendisine karşı yürütülen ceza yargılamasının Sözleşmenin 6 § 1 maddesi uyarınca "makul sürede" sonuçlanmadığını öne sürmektedir.

4. Başvuru, 1 Kasım 1998 tarihinde, Sözleşme'nin 11 No'lu Protokolü yürürlüğe girdiğinde, anılan Protokol'ün 5. maddesinin 2. fıkrası uyarınca Mahkeme'ye gönderilmiştir.

5. Başvuru, Mahkeme'nin Birinci Kısmına verilmiş (İçtüzük, 52. madde, 1.fıkra) ve bu bölüm içinde davayı inceleyecek olan daire (Sözleşme'nin 27 §1 Maddesi), İçtüzüğün 26§1 maddesine uygun olarak teşekkül etmiştir. Mahkeme'de Türkiye'yi temsil eden Sn. Yargıç Rıza Türmen davadan çekilmiştir (İçtüzük 28.madde). Bunun üzerine Hükümet Sn. Feyyaz Gölcüklü'yü Sn. Rıza Türmen'in yerine ad hoc yargıç olarak atamıştır (Sözleşme'nin 27§2 ve İçtüzüğün 29§1 maddeleri).

6. Daire Başkanı başvurunun Davalı Devlet aleyhine yapılan diğer başvurularla birleşirilmesine karar vermiştir.

7. Daire 31 Ağustos 1999 tarihli bir kararla başvuruyu kabuledilebilir bulmuştur.

8. Gerek başvuran gerekse de Hükümet esaslara ilişkin olarak görüş bildirmişlerdir (İçtüzük 59 § 1).

OLAYLAR

I. DAVAYA ESAS TEŞKİL EDEN OLAYLAR

A. Başvuranın yakalanması ve tutuklanması

* Dışişleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasî İşler Genel Müdürlüğü tarafından Türkçe'ye çevrilmiş olup, gayrıresmî tercümedir.

9. 26 Kasım 1980 tarihinde, Fatsa Emniyet Müdürlüğü'ne bağlı polis memurları başvuranı yasadışı Dev-Yol örgütüne üye olduğu şüphesiyle tutuklamışlardır.

10. 15 Ocak 1981 tarihinde Erzincan Sıkıyönetim Mahkemesi, başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir.

B. Ankara Sıkıyönetim Mahkemesi'ndeki Yargılama

11. 10 Mayıs 1982 tarihinde, Askeri Savcı, başvuran ve diğer 722 davalı hakkındaki iddianamesini Sıkıyönetim Mahkemesi'ne sunmuştur. Savcı, başvuranı, amacı Türk anayasal düzenini yıkarak yerine Marksist-Leninist bir rejim kurmak olan yasadışı silahlı örgüt Dev-Yol'a üye olmakla suçlamıştır. Savcılık, Türk Ceza Kanunu'nun 146§1 hükmü uyarınca ölüm cezası talep etmiştir.

12. 24 Ağustos 1988 tarihinde, Sıkıyönetim Mahkemesi, başvuranı Dev-Yol üyesi olduğu için suçlu bulmuştur. Mahkeme başvuranı TCK'nın 146§3 maddesi uyarınca onbeş yıl hapis cezasına çarptırmış ve kendisini sürekli olarak bir kamu hzimeti mesleği icra etmekten men ederek adli vesayet altına koymuştur.

C. Temyiz İşlemleri

13. Başvuranın Askeri Yargıtay'a itirazda bulunmuştur.

14. Sıkıyönetim mahkemelerini ilga eden 27 Aralık 1993 tarihli Kanunun yürürlüğe girmesinin ardından, davaya bakma yetkisi Yargıtay'a geçmiş ve 26 Aralık 1994 tarihinde dosya Yargıtay'a gönderilmiştir.

15. 4 Temmuz 1995 tarihinde, Yargıtay, başvuranın TCK 146§1 maddesi uyarınca yargılanması gerektiği gerekçesiyle mahkumiyet kararını bozmuştur. Dava Ankara Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiştir.

16. 24 Haziran 1997 tarihinde Ankara Ağır Ceza Mahkemesi, Türk Ceza Kanunu 102. maddesi uyarınca, yargılama zaman aşımına uğradığı gerekçesiyle başvuran aleyhindeki kovuşturmanın sona erdirilmesine karar vermiştir.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA

A. Ceza Hukuku

17. Türk Ceza Kanunu'nun 146 §§ 1 ve 3. hükmü aşağıdaki gibidir:

"Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, idam cezasına mahküm olur.

.......

Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer'i şerikler hakkında beş seneden on beş seneye kadar ağır hapis cezası ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuniyet cezası hükmolunur."

HUKUK

I. SÖZLEŞMENİN 6 § 1 MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

18. Başvuran, aleyhinde yürütülen cezai kovuşturmasının süresinin uzunluğundan yakınmıştır. Bu bağlamda Sözleşme'nin 6§1 maddesinin ihlal edildiğini idda etmektedir. Anılan madde aşağıdaki gibidir:

"Herkes, ... cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, ...bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde...görülmesini istemek hakkına sahiptir."

19. Hükümet başvuranın iddialarını reddetmiştir. Başvurana yöneltilen suçlamalar bakımından davanın karmaşık olduğunu ve Dev-Yol eylemlerine karıştıkları şüphesiyle suçlanan 723 davalının söz konusu olduğu bir duruşmanın hazırlanmasının güçlüğünü ifade etmiştir.Bu etmenlerin işlemlerin uzamasında etkili olduğunu ve yargı makamlarının ihmal ve gecikmesinden söz edilemeyeceğini iddia etmişlerdir.

A. Dikkate alınacak dönem

20. Mahkeme, yargılamanın, başvuranın yakalandığı 26 Kasım 1980 tarihinde başlayıp 24 Haziran 1997 tarihinde sona erdiğini gözlemlemektedir. Dolayısıyla, başvuranın yargılanması yaklaşık on altı yıl yedi ay sürmüştür.

21. Bununla birlikte Mahkeme, Türkiye'nin bireysel başvuru hakkını tanıdığına ilişkin bildirimde bulunduğu 28 Ocak 1987 tarihinden beri geçen on yıl beş aylık dönemi inceleyebilmektedir. Yine de Mahkeme, üstte anılan bildirimin yapıldığı sırada yargılamanın ne durumda olduğunu dikkate almak zorundadır. Söz konusu tarihte, yargılama altı yıldır sürmekteydi.

(b) Yargılama süresinin makuliyeti

22. Mahkeme, Sıkıyönetim Mahkemesinin yedi yıl dokuz ayda karara vardığını gözlemlemektedir. Askeri Yargıtay itirazı beş yıl dört ay sonra ele almıştır. Askeri Yargıtay davayı ele aldıktan yaklaşık yedi ay sonra, 4 Temmuz 1995 tarihinde, karara varmıştır. Bu kararı müteakiben dava Ankara Ağır Ceza Mahkemesinde görülmeye başlanmış ve bu mahkeme de zaman aşımına bağlı olarak yargılamanın sona erdirilmesine karar vermiştir. Mahkeme, gerek ilk derece mahkemesinde gerek temyiz sürecinde önemli gecikmeler olduğu kanısındadır. Bu gecikmeler davanın karmaşıklığı ile açıklanamaz ve başvurana karşı yürütülen cezai kovuşturmanın uzamasının sorumluluğu ulusal makamlara atfedilmelidir.

23. Mahkeme, kendisindeki delillere ve konu hakkındaki içtihadına dayanarak, ceza yargılamasının uzun sürmesinin "makul süre" yükümlülüğünün yerine getirilmemesine yol açtığı sonucuna varmıştır.

24. Dolayısıyla, Sözleşmenin 6 § 1 maddesi ihlal edilmiştir.

II. SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI

25. Sözleşme'nin 41. Maddesi aşağıdaki gibidir:

"Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder."

A. Zarar

26. Başvuran, maddi ve manevi tazminat olarak 1.000.000 Amerikan Doları talep etmiştir. Bu bağlamda başvuran, yargılamanın çok uzun sürmesinden kaynaklanan birçok sıkıntıya maruz kaldığına değinmiştir.

27. Hükümet, başvuranın iddialarıyla ilgili herhangi bir yorum yapmamıştır.

28. Başvuranın yargılamasının toplam süresinin uzunluğunu dikkate alan Mahkeme, kendisinin belli bir sıkıntıya düştüğünü düşünmektedir. Hakkaniyet ilkesi temelinde kendisine 100,000 Fransız Frangı ödenmesine karar vermiştir.

B. Masraflar

29. Başvuran, yasal harcamalar için herhangi bir talepte bulunmamış, takdiri Mahkemeye bırakmıştır.

30. Hükümet, bu başlık altında da herhangi bir görüş belirtmemiştir.

31. Mahkeme, başvuranın Sözleşme işlemleri sürecinde bazı harcamalarda bulunduğunu göz önüne alarak, yaptığı masraflar için başvurana 10,000 Frank ödenmesinin makul olduğuna karar vermiştir.

C. Temürrüt Faizi

32. Mahkeme önündeki mevcut bilgilere göre, işbu kararın benimsendiği tarihte Fransa'daki yasal faiz oranı yıllık % 4,26'dır.

BU NEDENLERDEN DOLAYI MAHKEME OYBİRLİĞİYLE,

1. İçtüzük 43§1 maddesi uyarınca birleştirilen diğer başvurulardan ayırmaya;

2. ceza yargılamasının uzunluğu nedeniyle Sözleşmenin 6§1 maddesinin ihlal edildiğine;

(a) Sözleşme'nin 44 § 2 maddesi uyarınca kararın kesinleştiği tarihten itibaren 3 ay içinde, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden TL'sına çevrilerek davalı Devlet tarafından başvurana,

(i) Manevi tazminat tutarı olarak 100,000 (yüzbin) Fransız Frangının

(ii) Masraflar için 10,000 (onbin) Fransız Frangının

ödenmesi gerekebilecek her türlü vergiyle birlikte, ödenmesine,

(b) üç aylık süre sonunda yapılan ödemeler için, ödeme tarihine kadar yıllık % 4,26 faiz uygulanmasına

4. Oybirliğiyle başvuranın adil tatmine ilişkin diğer taleplerinin reddine

KARAR VERMİŞTİR.

İşbu karar İngilizce olarak verilmiş ve 30 Ekim 2001 tarihinde, İçtüzüğün 77.maddesinin 2.ve 3. fıkraları uyarınca yazılı olarak tebliğ edilmiştir.

Michael O'BOYLE Elisabeth PALM

Sekreter Başkan

diğx

ARSLAN / TÜRKİYE DAVASI

2006-10-21T04:57:00.000-07:00

ARSLAN / TÜRKİYE DAVASI

(23462/94)

Strazburg

8 Haziran 1999

USULİ İŞLEMLER

1. Dava, Sözleşme'nin 32 madde 1. fıkra ve 47. maddesinde öngörülen üç aylık süre içinde, 17 Mart 1998 Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ("Komisyon") tarafından Sözleşmenin 19. maddesi uyarınca Mahkememize sunulmuştur. Türk vatandaşı olan Bay Günay Arslan tarafından 7 Ocak 1994 tarihinde eski Madde 25 kapsamında Türkiye Cumhuriyeti aleyhine Komisyon'a sunulmuş olan başvuruya (No. 23462/94) dayanmaktadır.

Komisyon'un talebi, Sözleşmenin eski 44 ve 48 (a) Maddeleri ile eski Mahkeme A İçtüzüğünün eski 32. Maddesi 2. Fıkrasına ilişkindir. Talebin amacı, davaya ilişkin gerçeklerin, muhatap Devlet tarafından hem ayrı olarak hem de 14. madde ile birlikte Sözleşme'nin 10. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin bir kararın verilmesidir.

2. Eski İçtüzük 33. Maddesi 3. Fıkrası uyarınca yapılmış olan soruşturmaya cevaben başvuran adli takibata katılmak istediğini bildirmiş ve kendilerini temsil edecek avukatları vekil tayin etmiştir (eski içtüzük 30. maddesi). Bunun sonucunda, zamanın Mahkeme Başkanı olan Bay R. Bernhardt avukata yazılı takibatlarda Türkçe dilini kullanma izni vermiştir (Eski İçtüzük 27. Maddesi, 3. Fıkrası). İleri bir aşamada, Yeni Mahkeme Başkanı Bay Wildhaber başvuranın avukatına sözlü takibatlarda Türkçe dilini kullanma yetkisi vermiştir (İçtüzük 36. Madde 5. Fıkra).

3. 11 no'lu Protokol yürürlüğe girmeden önce ortaya çıkabilecek, özellikle usule ilişkin hususları ele almak üzere kurulan Heyetin Başkanı sıfatıyla (Sözleşmenin eski 43. Maddesi ve eski İçtüzük 21. Madde) ve Sekreter aracılığıyla hareket eden Bay Bernhardt, Türk hükümeti ("Hükümet") temsilcisinden, başvuranın avukatı ve Komisyon Delegesinden yazılı prosedürün organizasyonu hakkındaki görüşlerini bildirmelerini istemiştir (Eski İçtüzük 37. Madde, Madde 1 ve 38). Bunun sonucunda gönderilen talebe ilişkin olarak Sekreter muhatap Hükümetin ve başvuranın görüşlerini sırasıyla 10 ve 17 Temmuz 1998 tarihlerinde almıştır. 8 Eylül tarihinde Hükümet görüşüne eklenecek evrakları göndermiştir ve 13 Kasım tarihinde başvuran adil tazmin talebinde bulunmuştur (Sözleşme'nin 14. Maddesi ve Yeni Mahkeme İçtüzüğünün 60. Maddesi).

4. 11. No'lu Protokol'ün 1 Kasım 1988 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra ve anılan Protokol'ün 5. Maddesi 5. fıkrası uyarınca, dava Yüce Mahkeme Heyeti'ne sunulmuştur. 22 Ekim 1998 tarihinde Bay Wildhaber bu dava ve Karataş - Türkiye ( başvuru no. 23168/94); Polat - Türkiye (no. 23500/94); Ceylan - Türkiye ( No. 23556/94), Okçuoğlu -

*Dışişleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasî İşler Genel Müdürlüğü tarafından Türkçe'ye çevrilmiş olup gayrıresmi tercümedir.

Türkiye (no. 24146/94); Gerger - Türkiye (no. 24919/94); Erdoğdu ve İnce - Türkiye (no. 25067/94 ve 25068/94); Başkaya ve Okçuoğlu - Türkiye (no. 23536/94 ve 24408/94); Sürek ve Özdemir - Türkiye (no. 23927/94 ve 24277/94); Sürek- Türkiye, no. 1 (no. 26682/95), Sürek - Türkiye no. 2 (no. 24122/94); Sürek - Türkiye no.3 (no. 24735/94) ve Sürek- Türkiye no. 4 (no. 24762) olmak üzere, Türkiye'ye karşı açılan on iki emsal davası için adaletin doğru şekilde uygulanmasına yönelik olarak tek bir Heyetin kurulmasına karar vermiştir.

5. Bu amaca yönelik olarak oluşturulan Heyet, Türkiye için res'en, seçilmiş bulunan hakim Bay R. Türmen (Sözleşme'nin 27. Maddesi, 2. fıkrası ve Mahkeme İçtüzüğü 24. Maddesi, 4. Fıkrası), Mahkeme Başkanı Bay Wildhaber, Mahkeme Başkan Yardımcısı Bayan E. Palm ve Bölüm Başkan Yardımcıları Bay J.P. Costa ile Bay M. Fischbach'tan oluşmuştur (Sözleşme'nin 27. Maddesi, 3. fıkrası ve İçtüzük 24. Madde 3 ve 5(a) maddeleri). Heyet için atanan diğer üyeler: Bay A. Pastor Ridruejo, Bay G.Bonello, Bay J. Makarczyk, Bay P. Kuris, Bayan F. Tulkens, Bayan V. Straznicka, Bay V. Butkevych, Bay J. Casadevall, Bayan H. S. Gereve, Bay A. Baka, Bay R. Maruste ve Bayan S. Botoucharova (İçtüzük 24. Madde, 3. Fkra ve 100. Madde, 4. Fıkra).

19 Kasım 1998 tarihinde Bay Wildhaber İçtüzüğün 28. Madde, 4. Fıkrası uyarınca, Ogür - Türkiye davasında alınan Heyet kararına ilişkin olarak, davadan çekilmesinden sonra Bay Türmen'i oturumdan muaf tutmuştur. 16 Aralık 1998 tarihinde Hükümet Bay F. Gölcüklü'nün ad hoc hakim olarak atandığını tebliğ etmiştir (İçtüzük 29. Madde, 1. fıkra).

Bunun sonucunda, davanın ileriki aşamalarında yer alamayacak olan Bayan Botoucharova'nın yerine Bay K. Traja getirilmiştir (İçtüzük 24. Madde, 5 (b) fıkrası).

6. Mahkemenin daveti üzerine (İçtüzük 99. Madde, 1. fıkra) Komisyon, üyelerinden biri olan Bay H. Danelius'u Heyet huzurunda takibatlara katılmak üzere atamıştır.

7. Başkanın kararı uyarınca duruşma halka açık olarak 1 Mart 1999 tarihinde Sürek - Türkiye ve Ceylan - Türkiye davaları ile eş zamanlı olarak Strazburg'daki İnsan Hakları Mahkemesinde gerçekleştirilmiştir.

Mahkeme huzurunda hazır bulunanlar:

(a)

Hükümet adına

Bay D. TEZCAN

Bay ÖZMEN

Bay B. ÇALIŞKAN

Bayan A. GÜNYAKTI

Bay F.POLAT

Bayan A.EMÜLER

Bayan I.BATMAZ KEREMOĞLU

Bay B.YILDIZ

Bay Y.ÖZBEK

Ortak Ajanlar,

Danışmanlar

(b)

Komisyon adına

Bay H.DANELIUS

Delege

(c)

Başvuran adına

İstanbul Barosu'ndan Bay H.KAPLAN

Avukat

Mahkeme, Bay Danelius'un, Bay Kaplan'ın, Bay Tezcan'ın ve Bay Özmen'in beyanlarını dinlemiştir.

DAVA ESASLARI

I. Dava İle İlgili Olaylar

8. Başvuran, Yunus Nadi Ödülü kazanan "Yas Tutan Tarih, 33 Kurşun" adlı kitabın yazarıdır.

Kitap Aralık 1989 tarihinde, ikinci baskısı ise Temmuz 1991 tarihinde yayınlanmıştır. Kitapta tanınmış bir Kürt taraftarı politikacı ve ana teması Türkiye'deki Kürt sorunu olan ve 1992 yılında katledilen bir yazar olan Musa Anter'e ithaf edilen bir önsöz bulunmaktadır.

A. İlk Baskıya İlişkin Takibatlar

9. 29 Ekim 1989 tarihinde Bay Aslan ile ilgili olarak yürütülen ceza tahkikatı sürecinde, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi ("Devlet Güvenlik Mahkemesi") Cumhuriyet Savcısı anılan mahkemenin yukarıda belirtilen kitabın toplatılmasına ilişkin bir ihtiyati tedbir kararı alması talebinde bulunmuştur.

Anılan tarihte verilen emir üzerine, hakim bu uygulamaya müsaade etmiştir.

10. 22 Ocak 1990 tarihinde Cumhuriyet Savcısı başvuranın bölücü propaganda yapmakla suçlamıştır. Kitabında Bay Arslan'ın Türkiye Cumhuriyeti'nde çeşitli ulusların bulunduğunu iddia ettiğini, Türk ulusunu barbar olarak tanımladığını, soykırım değilse de, Kürtlerin sürekli bir baskının kurbanı olduklarını ileri sürdüğünü ve Güney - Doğu Türkiye'deki asilerin eylemlerini övdüğünü belirterek, Türk Ceza Kanunu'nun 146. Maddesinin 3 ve 6. fıkralarının uygulanmasını ve kitabın toplatılmasını talep etmiştir. İddianamede kitaptan yapılan aşağıdaki alıntılar bulunmaktadır:

"Orta Doğu'daki Türklerin konumu çok ilginçtir... Göçebe dalgası olarak gelerek, kendilerinden bin kez fazla medeni olan ulusların topraklarını işgal etmişler ve kendilerine ait baskın bir kültürleri olmadan zorba, şiddet içeren ve gayri insani hareketlerle örneğin Araplar, Farslar ve Kürtler gibi bu halkları kontrol etmeye kalkışmışlardır. Böyle bir organizasyonun, şiddete dayalı bu barbar mekanizmanın, bu Devlet düzeninin demokratik kararları uygulaması beklenebilir mi? Bu boş bir umut olurdu. Bugün bile, Türkiye'de hüküm süren bu zihniyettir. Örneğin, birisi Kürdistan'ın Kürtlere, Ermenistan'ın Ermenistan'a, "Lazistan"ın "Lazlara" ve Rum devletinin "Rumlara" ait olduğunu söylerse, Türklere ne kalacak?... Balkanlarda ve Orta Doğu'da (Türklerin) zulmetmedikleri tek bir kişi yoktur. Bu yüzden bugün Türkler Bulgarların, Yunanların... ve içerde Kürtlerin kendilerini düşman olarak gördüklerini fark etmiştir. Sonuçta, "Türk'ün Türkten başka dostu yoktur" deyişinde olduğu gibi bu durum aksiyom bir hale gelmiştir. Bulgarlar, Yunanlar ve Araplar gibi bazı gruplar bu barbar yönetime karşı kendi özgürlüklerini kazanmışlardır. Sadece Kürtler kalmıştır. Hem Türkler hem de Kürtler bu konuda ne yapacaklarını bilmemektedir. Türkistan'lı bir Türk Kürdistan'da yaşayan bir Türkü ret etmektedir. Bir Kürt oğluna ne babasının ismini verir ne de kendi adını seçer... (önsöz, sayfa 7-10).

....Silopi'deki Kürt köylülerin isyanı daha büyük ölçekte tepkilere neden olmuştur; Kürtler kendi arkadaşları olan Kürtlerin katledilmesine karşı öfkeyle patlamıştır. Asurlu despotizme karşı verdikleri mücadelede, bir zamanlar Orta Doğu'daki halkların egemenliğinde olan Kürt halkı direnerek, Türk şovenizminin şiddetinin büyük kalesini parçalayacakları günün mutlu haberini veriyorlardı... ["Silopi'nin ebediliği" başlıklı bölüm, sayfa 58-59]

11. Devlet Güvenlik Mahkemesi'nde başvuran bu suçlamaları reddetmiştir. Özellikle Bay Anter tarafından yazılan önsözden dolayı sorumlu tutulamayacağını iddia etmiştir. Tanık olarak dinlenen Bay Anter'in kitap için hiçbir zaman önsöz yazmayı amaçlamadığını, ancak sadece yıllarca önce yazdığı bir makalenin bulunduğu süreli yayını isteği üzerine başvurana verdiğini beyan etmesinden dolayı bu iddia hakimler tarafından kabul edilmemiştir.

Başvuran aynı zamanda kitabı yazmadaki amacının hiçbir zaman bölücü uçlara yönelik çalışmak olmadığını, ancak kendi memleketi olan Van'da meydana gelen ve kendi aile üyeleri dahil olmak üzere, 33 köylünün hayatına mal olan olaylara ilişkin görüşlerini bildirmek olduğunu belirtmiştir.

12. 29 Mart 1991 tarihinde Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuranı altı yıl, üç aylık bir hapis cezasına mahkum etmiş ve kitabın toplatılması emrini vermiştir.

Mahkeme kararında, Devlet politikasını eleştirmek için Doğu ve Güneydoğu Anadolu'da meydana gelen belirli olayları kitabında yazarın taraflı olarak ele aldığı ve Kürtlerin bazen onları vuran jandarmanın baskısı altında ezildiğini ve Kürtlerin temel haklarının ihlal edildiğini ileri sürdüğünü belirtilmiştir. Karar özellikle aşağıdaki satırları dikkate almıştır:

"Kitapta, ülkenin bir bölümünden Kürt bölgesi ya da illeri olarak bahsedilmiştir ve buraların Kürtlere ait olması gerektiği, Kürtlerin Kürdistan denilen kendi ülkelerini kurdukları belirtilmiştir; ayrıca, Türkistan'dan gelen Türklerin Kürtleri Kürdistan dışına sürdükleri ve bu bölgenin genel bir savaşa girdiği ve karşı koyma durumunda olduğu belirtilmiştir."

Devlet Güvenlik Mahkemesi yorumsuz olarak ilişkilendirilmesi gereken söz konusu olayların ve bunlara sebep teşkil eden hususların topluma sunulmasının son derece büyük olan önemini vurgulamış, ancak araştırma bulguları olarak sunulmasına rağmen, kitabın içeriğinin bu tür bir amacın ötesine gittiğini belirtmiştir.

Hazırlık soruşturmalarını kabul eden Devlet Güvenlik Mahkemesi Kitapta ve özellikle önsözünde ayırt edilen temanın ırkçı düşüncelere dayalı bölücü propaganda içerdiğini ve vatanseverlik duygusunu zayıflatmayı amaçladığını ve bu durumun da Bay Arslan'ın mahkumiyetini haklı çıkarttığını kabul etmiştir.

13. 12 Nisan 1991 tarihinde Terörle Mücadele Kanunu yürürlüğe girmiştir (3713 Sayılı Kanun). Başvuranın mahkumiyetine dayanak teşkil eden Ceza Kanunun 142. Maddesini yürürlükten kaldırmıştır. Sonuç olarak, 3 Mayıs 1991 tarihli karar ile DGM, Bay Arslan'ın mahkumiyeti geçersiz ve hükümsüz kılınmış olduğunu beyan etmiş ve kitabın toplatılan nüshalarının iadesi emrini vermiştir.

B. İkinci Baskıya İlişkin Takibatlar

14. Bay Arslan'ın kitabı 21 Temmuz 1991 tarihinde yeniden yayınlanmıştır.

30 Temmuz tarihinde, Cumhuriyet Savcısı kitabın yeniden yayınlanmasının "Devletin bölünmez bütünlüğü" aleyhinde tüm propagandaları yasaklayan 3713 sayılı Kanunun 8. bölümünü ihlal ettiği gerekçesine dayanarak, Devlet Güvenlik Mahkemesinden kitabın toplatılmasını talep etmiştir (aşağıdaki paragraf 23'e bakınız).

15. 31 Temmuz tarihli karar ile mahkeme hakimi, suç teşkil eden unsurların tespit edilmediği gerekçesine dayanarak bu başvuruyu reddetmiştir.

Aynı gün Cumhuriyet Savcısı Ceza Kanunun eski 142. Maddesi, 3. fıkrasında belirtilen suçu teşkil eden eylemlerin 3713 sayılı kanunun 8(1) bölümü uyarınca suç teşkil eden eylemlerden hiçbir şekilde farklı olmadığını ileri sürerek başvurusunu yinelemiştir. Bölücü propaganda içerdiği gerekçesine dayanarak, 29 Aralık 1989 tarihinde toplatılması emri verildiği zaman kitabın Devletin bölünmez bütünlüğüne karşı propaganda oluşturduğunun tespit edilmemesinin mantık dışı olduğunu ileri sürmüştür (yukarıdaki paragraf 9'a bakınız). 5 Ağustos 1991 tarihinde hakim başvuruyu reddetmiştir.

16. 23 Ağustos tarihinde, Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine Adalet Bakanlığı 5 Ağustos 1991 tarihli karar aleyhine olan kanunun açıklığa kavuşturulması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına başvuruda bulunma kararı vermiştir (yukarıdaki paragraf 15'e bakınız).

Yargıtay, bir davaya ilişkin ihtiyati tedbirin uygunluğunun değerlendirilmesinin ve bir yayının içeriğinin kanunlara aykırı olup olmadığının ancak esasa ilişkin bir karar ile tespit edilebileceği gerekçesine dayanarak, 13 Eylül 1991 tarihli kararıyla temyiz başvurusunu reddetmiştir.

17. 12 Eylül 1991 tarihli iddianamede, Cumhuriyet Savcısı, Bay Arslan ve yayıncısını 3713 sayılı kanunun 8. bölümün (1 ve 2) kapsamı dahilinde "Devletin bölünmez bütünlüğü" aleyhine propaganda yapmak ile suçlamıştır (aşağıdaki paragraf 23'e bakınız).

22 Ocak 1990 tarihli iddiasında bulunan alıntıları yeniden sunmuş ve aşağıdaki de dahil olmak üzere, kitaptaki diğer bölümlere de değinmiştir:

" .. Son zamanlara dek altüst edilen, karışıklık içinde bulunan ve farklı yönlere bölünmüş olan Kürt halkı kendilerine yüklenen bu kaderi ret ederek bu gidişe bir dur demişler ve artık kendi kaderlerini oluşturmak için dev adımlarla yürümeye başlamışlardır. Yüzyıllardır bu insanları zincirleyenler ve emeklerini sömürenler, bu tür bir adaletsizlik ve onur kırıcı duruma karşı (Kürtlerin) kalplerinde direniş tohumlarının filizlendiğini gördüklerinde paniklemişlerdir. Özel savaşın ana özelliklerinden biri olarak ve sürgün, tehdit, tutuklama, işkence ve baskı politikalarına karşı Kürt halkının büyük çoğunluğunun direnişine katliamlar ile cevap veren yöneticilere hizmet etmek için, özel güçler PKK militanlarının elinde bozguna uğrama hislerini ifade etmek için köylüleri katletmekten daha iyi bir yol bulamamışlardır. Silopi'deki köylülerin katliamı, nüfusun çoğunluğunu Kürtlerin oluşturduğu bu bölgelerde meydana gelen gelişmelerdeki yeni dönemin gelişini ilan etmişti. Güvenlik Kuvvetleri ile PKK gerillaları arasında bu bölgede süregelen özel savaş sona yaklaşıyordu... Aylardır çok sayıda bölüğü silah altına alıp Botan bölgesine- özellikle Cudi dağlarına- gönderen Devlet (PKK'nın) silahlı baskınlarını önleyememişti ve ölçeği basın tarafından son derece abartılan (PKK'ya karşı) son operasyonlarının hiçbir sonuç vermediğini anlamasıyla birlikte, Devlet tarihi Ağrı isyanının bastırılması örneğini takip etmeye ve nihai çözümü - soykırımı uygulamaya karar verdi. O tarihten itibaren, bu çözüme ulaşmak için her türlü çaba gösterilecektir. Silopi ile başladılar; ölüm birlikleri başlattıkları insan avında ilerleme kaydetmek için her yolu denemişlerdir. Karşı isyan tarafları gibi, çeteler ve köy korucuları hükümetten para alan ve Kürt kanı içmeleri emredilen klan liderlerini Kürt bölgelerine salmışlardır...."

18. Devlet Güvenlik Mahkemesi huzurunda başvuran, kitabının gerçek olaylara ve bir gazeteci olarak kendi gözlemlerine dayandığını özellikle ileri sürerek, kendisine karşı yapılan suçlamaları bir kez daha reddetmiştir. Mesleki faaliyeti bağlamında belirli olayları ilişkilendirmekten ötesini gerçekleştirmediğini belirtmiştir.

19. 28 Ocak 1993 tarihinde, Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuranın "Devletin bölünmesi bütünlüğü" aleyhine propaganda yapmaktan suçlu bulmuştur ve 3713 sayılı kanunun 8(1) Bölüm uyarınca başvuran altı aylık hapis cezası ve 41,466,666 Türk lirası para cezasına çarptırılmıştır.

Kararında Devlet Güvenlik Mahkemesi, başvuranın bir önceki mahkumiyetinin 3 Mayıs 1991 tarihinde geçersiz ve hükümsüz kılınması hususunun (yukarıdaki paragraf 13'e bakınız) ceza kanunun farklı bir hükmüne dayanılarak yeni bir suçlama nedeniyle kendisi aleyhinde dava açılmasına herhangi bir engel teşkil etmediğini başından bu yana belirtmektedir. Dava esasına ilişkin olarak mahkeme, kitabın belirli bölümlerine başvurmuş ve - 29 Mart 1991 tarihli karar mantığına paralel olarak - başvuranın Kürt kökenli vatandaşları Devlete karşı isyana teşvik etmeyi amaçladığını kabul etmiştir.

20. 9 Mart 1993 tarihinde başvuran Devlet Güvenlik Mahkemesinin bu kararına itiraz etmiştir. Bay Anter'in aslında önsözün yazarı olduğunu ispatlamak amacıyla, başvuran tanığın dinlenmesini talep etmiştir. Başvuran, kitabın ilk kısmının tarihi bir olaydan uyarlandığını, ikinci kısmının ise önceden yayınlanmış makalelerin toplaması olduğunu ileri sürmüştür. Ayrıca, Kürt nüfusuna yönelik baskıyı eleştirmesinden dolayı mahkumiyetinin ifade özgürlüğüne yönelik ciddi bir tehdit teşkil ettiğini belirtmiştir.

17 Mart 1993 tarihinde Devlet Güvenlik Mahkemesi yasal süresi içinde başvurunun yapılmadığı gerekçesine dayanarak itirazı reddetmiştir. Daha sonra başvuran Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunmuştur. Yukarıda belirtilen iddiaları yineleyerek, başvuran düşüncelerini ifade etmesinden dolayı bir insanın mahkum edilmesinin modern bir toplumda kabul edilemez olduğunu ve bir kitabın önsözünün dahi tehlike teşkil ettiği düşünülüyor ise, bir ülkenin "bütünlük" ya da "bölünmezlik"e sahip olduğunun söylenemeyeceğini iddia etmiştir.

21. Yargıtay İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen delil tespitinin, başvuranın temyiz başvurusu gerekçesinin reddini doğruladığını kabul ederek, 16 Eylül 1993 tarihli kararıyla Bay Arslan'ın aleyhine karar vermiştir.

II. İlgili İç Hukuk Ve Uygulamaları

A. Ceza Kanunu

1. Ceza Kanunun Eski 142. Maddesi

22. 3713 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan Ceza Kanunun eski 142. Maddesinin 3 ve 6. paragrafları (aşağıdaki paragraf 23'e bakınız) şu şekildedir:

"3. Anayasanın tanıdığı kamu haklarını ırk mülahazasiyle kısmen veya tamamen kaldırmayı hedef tutan veya milli duyguları yok etmek veya zayıflatmak için her ne suretle olursa olsun propaganda yapan kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

6. Yukarıdaki fıkralarda yazılı fiiller neşir vasıtası ile işlendiği takdirde verilecek ceza yarı nispetinde artırılır."

2. Terörle Mücadele Kanunu (3713 sayılı kanun):

23. 3713 sayılı kanun 12 Nisan 1991 tarihinde yayınlanmıştır. 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı Kanun tarafından daha sonra yürürlükten kaldırılan) 8. bölüm aşağıdaki şekildedir.

Eski 8. Bölüm (1)

"Türkiye Cumhuriyetinin Ülke bütünlüğü ve ulusun bölünmez birliğini zedelemeye matuf yazılı ve sözlü propaganda, toplantı ve gösteriler, kullanılan yöntem ve amacına bakılmaksızın yasaklanmıştır. Anılan türden fiillere katılan şahısların 2 yıldan az olmamak üzere 5 yıla kadar ağır hapis cezasına ve 50 Milyon ila 100 Milyon TL tutarında ağır para cezasına çarptırılmasına hükmolunur."

B. Hükümet Tarafından Sunulan Emsal Ceza Davası

24. Hükümet, Ankara Devlet Güvenlik mahkemesine bağlı Cumhuriyet Savcısı tarafından özellikle dini gerekçelerle halkı kin ve düşmanlığa teşvik etmekten (Ceza Kanunun 142312. maddesi) ya da Devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapmaktan sanık (3713 no'lu Kanunun 8. Bölümü- yukarıdaki 23. paragrafa bakınız) şahsın aleyhine suçlamaların geri çekilmesine ilişkin kararlarının bazı suretlerini temin etmiştir. Suçların neşir yoluyla işlendiği davaların çoğunluğunda, Cumhuriyet Savcısının kararına yönelik sebeplerin takibatların zaman aşımına uğraması, suç teşkil eden unsurlardan bazılarının tespit edilememesi ya da yetersiz delil olması gibi hususları içermektedir. Diğer gerekçeler, yayınlanan neşriyatların dağıtılmaması, yasadışı bir amacın olmadığı ya da suç işlenmediği ya da sorumlu şahısların tespit edilememesi gibi hususları içermiştir.

Ayrıca Hükümet, yukarıda belirtilen suçlardan sanık davalıların suçlu bulunmadığı emsal davalarında Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından verilen birkaç kararı sunmuştur. Bu kararlar şunlardır: 1991/23, 75, 132, 177 ve 100; 1992/33, 62, 73, 89 ve 143; 1993/29, 30, 38, 39, 82, 94 ve 114; 1994/3, 6, 12, 14, 68, 108, 131, 141, 155, 171 ve 172; 1995/1, 25, 29, 37, 48, 64, 67, 84, 88, 92, 96, 101, 120, 124, 134 ve 135; 1996/2, 8, 18, 21, 34, 38, 42, 43, 49, 54, 73, 86, 91, 103, 119 ve 353; 1997/11, 19, 32, 33, 82, 89, 113, 118, 130, 140, 148, 152, 153, 154, 187, 191, 200 ve 606; 1998/6, 8, 50, 51, 56, 85 ve 162.

Kürt sorunu ile ilgili eserlerin yazarları aleyhine olan takibatlar açısından, bu davalarda Devlet Güvenlik Mahkemeleri suç teşkil eden unsurlardan biri olan "propaganda"nın yapılmadığı gerekçesine dayanarak ya da kullanılan kelimelerin bilimsel, tarihi ve/veya tarafsız özelliklerini dikkate alarak bu kararları vermişlerdir.

KOMİSYON HUZURUNDA YAPILAN TAKİBAT

25. Bay Arslan 7 Ocak 1994 tarihinde Komisyon'a başvuruda bulunmuştur. Aynı suçtan iki kez yargılanarak 6. Maddenin 1. fıkrası ile teminat altına alınan şekilde adil yargılanma hakkının ihlal edildiği şikayetinde bulunmuştur. Sözleşme'nin 6, 9 ve 10. maddelerine dayanarak, başvuran ayrıca mahkumiyetinin düşünce özgürlüğü ve ifade özgürlüğü hakkını ihlal ettiği ve İstanbul Devlet Güvenlik Mahkeme'sinin kitabının sadece bir bölümü ve kendisi tarafından yazılmamış olan önsözüne dayanarak kendisini mahkum ettiği şikayetinde bulunmuştur. Son olarak, Madde 10 ile birlikte ele alınan Madde 14'e aykırı olarak, siyasi görüş gerekçesiyle ayrımcılık mağduru olduğunu ileri sürmüştür.

26. 14 Ekim 1996 tarihinde Komisyon iki kez yargılanmama ilkesinin Türkiye tarafından onaylanmamış olan 7. no'lu Protokol'ün 4. Maddesinde yer aldığı gerekçesine dayanarak, anılan ilkenin ihlaline yönelik şikayeti hariç tutmak suretiyle başvuruyu kabul etmiştir. 11 Aralık 1997 tarihli raporunda (Madde 31), düşünce özgürlüğü ve ifade özgürlüğü hakkının ihlaline yönelik şikayeti sadece 10. Madde açısından incelemiştir ve otuza karşı iki oyla bu hükmün ihlal edildiğine yönelik görüş bildirmiştir. Madde 10 ile birlikte ele alınan Madde 14 altında herhangi ayrı bir hususun vuku bulmadığına dair görüş bildirmiştir (otuza karşı iki oy). Komisyon görüşünün ve raporda bulunan karşı görüşün tam metni bu kararın ekinde sunulmuştur.

MAHKEMEYE YAPILAN NİHAİ SUNUMLAR

27. Başvuran dilekçesinde, ilk olarak aynı eylemden iki kez mahkum edilmesi ve de ikinci olarak kendisini yargılayan İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin "bağımsız ve tarafsız bir mahkeme" olmaması ile 6. Madde'nin 1. fıkrasının iki kez ihlal edilmesinin mağduru olduğunu ileri sürmüştür. Aynı zamanda başvuran 9 ve 10. maddeler ile 10. madde ile birlikte ele alınan 14. maddenin ihlalinden şikayetçi olmuş ve Mahkemeden Sözleşme'nin 41. maddesi altında belirtilen meblağların kendisine ödenmesini talep etmiştir.

28. Hükümet Mahkemeden aşağıda belirtilenlerin kabulü isteminde bulunmuştur:

"1. mevcut davada Terörle Mücadele Kanunun uygulanmasının başvuranın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine ilişkin iddianın Türk mahkemelerine sunulmamış olmasından dolayı yerel başvuru mercileri tüketilmediğinden, mevcut uygulamanın ilk olarak kabul edilmemesi;

2. BAşvuranın şiddete teşvik ve Türkiye'ye karşı suç işleme mahkumiyetinin demokratik toplum için gerekli olduğunun, amaçlanan meşru hedef ile orantılı olduğu ve uygun şekilde Sözleşme'nin 10. Maddesini ihlal etmediği;

3. İfade özgürlüğü ihlali olmadığından Madde (41)in uygulanmasının uygun olmadığı."

İddialarını destelemek için, Güneydoğu Türkiye'de meydana gelen çeşitli olaylar ile ilgili raporlar ve Türkiye içindeki bu olayların sosyal ve siyasi etkilerine ilişkin bilgilerin bulunduğu ve 1991 yılında yayınlanan günlük gazetelerden alıntılar sunmuşlardır.

HUKUK AÇISINDAN

I. Dava Kapsamı

29. Mahkemede görülmekte olan davanın kapsamı, komisyonun kabul edilebilirlik kararı ile belirlenmektedir (örneğin, 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar- Türkiye davası, Kararlar ve Hükümleri Raporları 1998-.., sayfa.., 28. fıkra ve 21 Ocak 1999 tarihli Janowski- Polonya davası, Raporlar 1999-.., sayfa.., 19. fıkra'ya bakınız). Mevcut davada şikayetlerin birincisinin Komisyon tarafından kabul edilmediği ve ikincisinin Komisyona sunulmaması sebebiyle Mahkemenin 6 Madde, 1. Fıkraya ilişkin şikayetleri ele alamayacağı belirtilmiştir (yukarıdaki paragraf 27'e bakınız). Bu nedenle mahkeme incelemesi ayrı ayrı ele alınan Madde 9 ve 10 ile Madde 10 ile birlikte ele alınan Madde 14 altındaki şikayetler ile sınırlandırılacaktır.

II. Sözleşme'nin 9. ve 10. Maddelerinin İhlali İddiası

30. Bay Arslan başvurusunda Terörle Mücadele Kanunun (3713 sayılı kanun) 8. bölümü uyarınca mahkumiyetinin Sözleşme'nin 9 ve 10. Maddelerinin ihlal ettiğini bildirmiştir. Ancak, Mahkeme huzurunda yapılan duruşmada, bu şikayetin

"1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğünü, kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırlan söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo,televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.

2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak,ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, asayişsizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının ün ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için kanunla öngörülen bazı formalitelere şartlara, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir."

şeklindeki Madde 10 açısından ele alınmasına yönelik Hükümet ve Komisyon önerisine itizarda bulunmamıştır (diğer yetkililerin yanı sıra, 9 Haziran 1998 tarihli Incal- Türkiye davası kararı, Raporlar 1998-.., sayfa..., 60. fıkra).

A. Hükümetin Ön İtirazları

31. Komisyon nezdinde ileri sürülen şekilde Hükümet, başvuranın kendi ifade özgürlüğü hakkının ihlaline ilişkin bir şikayette bulunmadığı ve bu yüzden Sözleşme'nin 35. Maddesi, 1. fıkrası uyarınca iç hukuk yollarının tüketilmediği yönünde görüş belirtmiştir.

32. Bay Arslan başvurusunun kabul edilebilirliğe dair Sözleşme gereklerine uygun olduğunu ileri sürmüştür.

33. Mahkeme, Sözleşmenin 35. Maddesinin 1. fıkrasının amacının ilgili itirazlar Mahkemeye sunulmadan önce kendileri karşı yapıldığı ileri sürülen ihlalleri engelleme ya da düzenleme olduğunu yinelemiştir. Bu hüküm "belli derecede esneklik ile ve aşırı resmiyet olmadan" uygulanmalıdır; başvuranın müteakiben Strazburg'da yapma niyetinde olduğu şikayetleri ulusal yetkililer nezdinde "asgari olarak özü itibariyle ve iç hukukta öngörülen resmi gerekler ve zaman sürelerine uygun olarak" yapması yeterli olacaktır (diğer yetkililerin yanı sıra Fressoz ve Roire - Fransa davası 21 Ocak 1999 tarihli kararı, Raporlar, 1999-..., sayfa..., 37. fıkra'ya bakınız).

Mevcut davada Mahkeme Bay Arslan'ın Yargıtay huzurunda diğer sunumlarının yanı sıra mahkumiyetinin ciddi derecede ifade özgürlüğünü tehdit ettiğini ileri sürdüğünü belirtmiştir (yukarıdaki paragraf 20'ye bakınız). Komisyon gibi, Mahkeme mevcut duruma dayanarak, başvuranın asgari olarak özü itibariyle Madde 10 altında yaptığı şikayeti Türk yüce mahkemesine sunduğu görüşüne varmıştır.

B. Şikayete İlişkin Esaslar

34. Mahkeme huzurunda bulunanlar, "Yas tutan tarih, 33 kurşun" adlı kitabın ikinci baskısını takiben başvuranın mahkumiyetinin ifade özgürlüğü hakkının kullanılmasına müdahale teşkil ettiği konusunda mutabakata varmışlardır. Bu tür bir müdahale Madde 10'un ikinci Fıkrasının gereklerini yerine getirmediği sürece Madde 10'u ihlal etmektedir. Bu sebepten dolayı Mahkeme "kanun tarafından öngörülen şekilde" anılan paragrafta belirtilen bir ya da daha fazla meşru amaca yönelik olup olmadığını ve ilgili amaçların gerçekleştirilmesi için "demokratik bir toplumda gerekli" olup olmadığını tespit etmesi gerekmektedir.

1. "Kanunlar tarafından öngörülme"

35. Ne başvuran, ne de Hükümet 3713 sayılı kanunun 8. bölümünün Sözleşme kapsamında "kanun" olarak ele alınıp alınmayacağı hususuna ilişkin görüş beyanında bulunmamışlardır.

36. Mahkeme huzurunda yapılan duruşmada, Komisyon Delegesi bu hükmün metninin belirsiz olduğu ve "kanun" terimin doğasında bulunan açıklık ve öngörülebilirlik gereklerinin yerine getirilip getirilmediği konusunun sorgulanabileceği konusunda görüş bildirmiştir. Ancak, Komisyon'un 8. bölümün başvuranın mahkumiyeti açısından yeterli meşru tabanı temin ettiği görüşünü ele aldığını belirterek delege müdahalenin "kanun tarafından öngörüldüğü" yönünde görüş bildirmiştir.

37. Mahkeme Delege'nin 3713 no'lu kanunun 8. bölümünün metninin belirsizliğine ilişkin görüşünü dikkate almaktadır. Ancak, Komisyon gibi Mahkeme de başvuranın mahkumiyetinin Terörle Mücadele Kanunun 8. bölümüne dayalı olmasından dolayı (3713 sayılı kanun) sonuç olarak ifade özgürlüğü hakkına müdahalenin özellikle başvuran bu hususun doğruluğunu kabul etmediğinden "kanun tarafından öngörülen" olarak kabul edilebileceğini belirtmiştir (yukarıdaki paragraf 35'e bakınız).

2. Meşru amaç

38. Başvuran bu konuda görüş beyanında bulunmamıştır.

39. Hükümet söz konusu müdahalenin amacının sadece Komisyon'nun belirttiği gibi "devlet güvenliğini" korumak ve "kamu düzenini" sağlamak değil, aynı zamanda "devlet bütünlüğünü" ve ulusal birliği korumak olduğu yönünde görüş bildirmiştir.

40. Mahkeme, Güneydoğu Türkiye'deki güvenlik durumunun hassasiyetini (Bakınız 25 Kasım 1997 tarihli Zana - Türkiye kararı, 1997-VII Raporları, s. 2539, 10. Madde) ve yetkililerin gereksiz şiddeti destekleyecek hareketlere karşı tetikte olma gereğini de dikkate alarak, başvuran aleyhinde alınan önlemlerin, başta ulusal güvenliğin ve ülke bütünlüğünün korunması ve asayişsizlik ve suçun önlenmesi olmak üzere Hükümet tarafından belirlenen belli amaçların uzantısı olduğu kanaatine varmıştır. Bu durum özellikle bölücü faaliyetlerin şiddet kullanımına dayalı yöntemlere bağlı olduğu, dava konusu olayların cereyan ettiği tarihlerdeki Güneydoğu Türkiye'deki durum için geçerlidir.

3. "Bir Demokratik Toplum için Zaruriyet"

(a) Mahkeme huzurunda bulunanların iddiaları

(i) Başvuran

41. Başvuran kitabının Güneydoğuyu Türkiye'den ayıran çatışma başlamadan ve PKK kurulmadan önce meydana gelen olayları ilişkilendirdiğini belirtmiştir. Kitabının yayınlanması ile belirtilen çatışma ya da örgüt arasında herhangi bir bağlantının yapılamayacağını vurgulamıştır. Yazıları Cumhuriyet aleyhine "şiddetli bölücülük" ya da ayrımcılık propagandası yapmamıştır ve nefret içeren ya da hükümete karşı halkı isyana teşvik eden herhangi bir fikir içermemektedir. Her durumda, kitap yazmak bir terör eylemi ile eşdeğer tutulamaz.

(ii) Hükümet

42. Hükümet İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinin belirttiği şekilde başvuranın kitabında Türk Devletini saldırgan ülke olarak tanımladığını, Kürt asıllı okuyucuları silahlanmaya teşvik ettiğini ve hedefi Türkiye'nin ülke bütünlüğüne zarar vermeyi amaçlayan bir terör örgütünü alenen savunduğunu belirtmiştir. Bu iddiayı desteklemek için, - Başvuranın aksine Musa Anter tarafından yazıldığı hükümet tarafından iddia edilen - önsözden ve kitap metninden alıntıları mahkemeye sunmuştur. Türk Devletinin burada terörist olarak tanımlandığını ve Nazi Almanyası ile karşılaştırıldığını ve Silopi'de PKK tarafından düzenlenen protestonun tüm Kürt nüfusunun isyanı olarak sunulduğunu özellikle vurgulamışlardır.

Madde 10 toprak bütünlüğünün terörizm tehdidi altında bulunduğu durumlarda Sözleşme Devletlerine geniş bir takdir marjını sağlamaktadır. Ayrıca, -PKK'nın sistematik olarak kadınları, çocukları, okul öğretmenlerini ve askerleri katlettiği- Türkiye'deki durumla karşı karşıya kalındığı zaman Türk yetkilileri toplumun çeşitli kesimleri arasında şiddet ve düşmanlığı teşvik edebilecek ve insan hakları ve demokrasiyi tehlikeye atabilecek tüm ayırımcı propagandaları yasaklama görevine sahiptir.

Son olarak, Körfez Savaşı ile Irak sınırında meydana gelen asayişsizlikten yararlanarak PKK'nın Güney- Doğu Türkiye'deki operasyonlarını arttırdığı zamanda bu kitap yayınlandığından, Hükümet Madde 10 tarafından korunan hakların uygulanmasına eşlik eden "görev ve sorumlulukları" vurgulamış ve sonuç olarak da başvuranın mahkumiyetinin hiçbir şekilde hedeflenen amaçlar açısından orantısız olmadığı yönünde görüş bildirmiştir.

(iii) Komisyon

43. Komisyon da benzer şekilde hassas siyasi konularda alenen fikir bildiren insanlar tarafından "yasadışı siyasi şiddetin" mazur gösterilmemesini önemli kılan 10. maddenin "görev ve sorumlulukları"na katılmaktadır. İfade özgürlüğü örneğin durumun altında yatan sebepleri inceleme ya da olası çözümlere ilişkin fikir bildirme açısından Türkiye'nin karşı karşıya kaldığı zor sorunlara benzer sorunların aleni tartışmalarına katılma hakkını içermektedir.

Komisyon başvuranın kitabında Devlet'in Kürt kökenli nüfusa karşı baskı uyguladığını ve soykırım, sürgün ve organize katliamlar yoluyla kimliğini yok etmeye çalıştığını ve sonuç olarak da Kürtler açısından buna karşı koymanın zorunlu olduğunu ileri sürdüğünü belirtmiştir. Bununla birlikte, eleştirilen metinlerin hiçbirinde Komisyon şiddete karşı herhangi bir teşvik tespit edememiş ve kitabın özellikle Güney- Doğu Türkiye'deki mevcut durumun tarihi geçmişinin tanımlanmasını içerdiği yönünde görüş bildirmiştir. Bu sebeple başvuranın mahkumiyeti Madde 10 gereklerine uymayan bir sansür şekli teşkil etmiştir.

(b) Mahkeme'nin değerlendirmesi

44. Mahkeme, örneğin Zana - Türkiye kararı (yukarıda belirtilmiştir, ss. 2547-48, 51. madde) ve 21 Ocak 1999 tarihli Fressoz ve Roire - Fransa Kararında (1999-1 Raporları, s. 1, 45. Madde) olduğu üzere, kararlarının dayandığı temel ilkeleri vurgulamaktadır.

(i) İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun ilerlemesi ve her bireyin öz-güveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil etmektedir. 10. Madde'nin 2. paragrafı uyarınca, bu kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren "bilgiler" veya "fikirler" için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar, bir "demokratik toplumun" olmazsa olmaz çokseslilik, tolerans ve hoşgörünün gerekleridir. 10. Maddede belirtilen şekilde bu özgürlük, ancak harfiyen uyulması gereken ve ikna edici bir şekilde tespit edilmesi gereken bazı istisnalara tabidir.

(ii) 10. Madde'nin 2. Fıkrasında belirtilen anlamda "zaruri" sıfatı "acil bir sosyal ihtiyaç" anlamındadır. Akit Devletler anılan ihtiyacın mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi konusunda belli bir marja sahiptir, ancak bağımsız bir mahkeme tarafından verilenler de dahil olmak üzere, tabi olduğu yasama ve kararları kapsayacak şekilde Avrupa denetimi ile iç içe olmalıdır. Mahkeme bu sebeple, bir "sınırlamanın" Sözleşme'nin 10. Maddesinin güvencesinde olan ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda nihai kararı verme yetkisini haizdir.

(iii) Denetim salahiyetinin uygulanmasında Mahkeme müdahaleyi, suçlanan ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere davayı bir bütün olarak ele alarak incelemelidir. İlk olarak müdahalenin "meşru amaçlar ile orantılı" ve ulusal otoriteler tarafından anılan müdahalenin meşru gösterilmesi için belirtilen gerekçelerin "ilgili ve yeterli" olup olmadığı tespit edilmelidir. Bunu yaparken de Mahkeme, ulusal otoritelerin Madde 10 kapsamında bulunan ilkelere uygun standartları uyguladığı ve ilgili bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesine dayalı oldukları konusunda olumlu kanaate varmalıdır.

45. Kitap edebi tarihi bir öykü biçimindedir. Birçok insanın öldüğü dönemde Mardin bölgesindeki Silopi'de Güneydoğu Türkiye'de meydana gelen olayları ilişkilendirmektedir. Cumhuriyet Savcısı ve İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından başvurulan bölümlerde, Türkler diğer halkların topraklarını işgal ederek, Türkiye'yi kuran işgalciler ve zalimler olarak tanımlanmaktadır. Bu halkların arasında sadece Kürt halkının Türk boyunduruğundan çıkıp özgürlüklerini elde edemedikleri iddia edilmektedir. Silopi'deki olaylar ile ilgili olarak, yazar bu olayları PKK aleyhine eylemlerinin başarısızlığının sebep olduğu mağlubiyet duygusu ile teşvik edilen yetkililerin köylüleri katletmesi olarak sunmaktadır. Buna bağlantılı olarak, Devletin Silopi'de "kesin çözüm" olan soykırım uygulamasını başlatmayı amaçladığını iddia etmektedir. Yazar aynı zamanda Silopi'deki Kürt halkının direnişinin "Türk şovenizminin şiddetinin büyük kalesini parçalayacakları günün mutlu haberini" ilan ettiğini ileri sürmektedir (yukarıdaki paragraf 10 ve 17'e bakınız).

Bu durumun tarihi gerçeklerin "tarafsız" tanımına uymadığı ve kitabında başvuranın ülkenin güneydoğusundaki Türk yetkililerin eylemlerini eleştirmeyi ve ilgili nüfusu bu duruma karşı koymaya teşvik etmeyi amaçladığı açıkça görülmektedir. Ayrıca, kullanılan tarzın inkar edilemez şiddeti, bu eleştiriye belli miktarda şiddet eklemektedir.

46. Ayrıca, Mahkeme Sözleşmenin 10. Maddesinin 2. fıkrasında kamu çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasına dair çok dar bir kapsam olduğuna işaret etmektedir (bakınız 25 Kasım 1996 tarihli Wingrove - Birleşik Kraliyet davası, 1996 Raporları-V, s. 1957, 58. Madde). Ayrıca, izin verilebilir eleştirilerin sınırları hükümet ile ilgili hususlarda, özel vatandaşlar veya siyasetçiler açısından daha geniştir. Demokratik bir sistemdeki hareketler veya hükümetin ihmalleri sadece yasama ve adli otoritelerin değil, aynı zamanda kamuoyunun da yakın takibinde olmalıdır. Ayrıca, Hükümetin sahip olduğu egemen konum, özellikle haksız saldırılar ve düşmanlarının eleştirilerine cevap verilmesine ilişkin başka araçların bulunduğu durumlarda, cezai işlemlere başvurulması konusunda bir sınırlamanın uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Bununla birlikte, kamu düzeninin garantörleri sıfatıyla hareketle, ceza kanunu niteliğinde olanlar da dahil olmak üzere, doğru tepkiyi verecek ve anılan ifadeler aşılmadan önlemlerin benimsenmesi Devlet otoritelerinin yetkisine açıktır (bkz. 9 Haziran 1998 tarihli Incal - Türkiye kararı, 1998-IV Raporları, s. 1567, 54. Madde). Son olarak, anılan sözler bir birey veya bir kamu görevlisi veya bir nüfusun bir kesimine karşı bir şiddeti teşvik ettiği durumlarda Devlet otoriteleri, ifade özgürlüğüne ilişkin müdahale gereğinin incelenmesinde daha geniş bir marja sahiptir.

47. Mahkeme özellikle terörle mücadele ile ilgili olan sorunlar olmak üzere, kendisine sunulan davaların geçmişini dikkate alacaktır ( yukarıda belirtilen Incal kararı, sayfa 1568, 58. fıkra). Bu noktada, Türk yetkililerinin yaklaşık on beş yıldır Türkiye'de devam eden ciddi karışıklığı şiddetlendirebileceğini düşündükleri fikirlerin yayılmasına yönelik endişelerini göz önünde bulundurmaktadır (yukarıdaki paragraf 40'a bakınız). Bununla bağlantılı olarak, kitabın ikinci baskısının Irak'taki baskıdan kaçan çok sayıda Kürt kökenli insanın Türk sınırına akın ettiği bir dönemde Körfez Savaşından kısa bir süre sonra yayınlandığı dikkate alınmalıdır.

48. Ancak Mahkeme, başvuranın birey olduğunu ve görüşlerini "devlet güvenliği", kamu "düzeni" ve "toprak bütünlüğü" üzerindeki potansiyel etkilerini önemli ölçüde sınırlayacak şekilde kitle iletişim yolu yerine edebi bir eser yoluyla açıkladığını göz önünde bulundurmaktadır. Ek olarak Mahkeme, kitaptaki belirli kırıcı bölümlerin Türk asıllı nüfusun son derece olumsuz bir tablosunu çizmesine ve yazara düşmane bir ton vermesine rağmen, şiddet, silahı direniş ya da isyana teşvik teşkil etmediklerini belirtmiştir; Mahkemenin kanaatine göre bu durum dikkate alınması zorunlu olan bir etkendir.

49. Ayrıca Mahkeme başvurana verilen cezanın ağırlığı - özellikle bir yıl altı ay hapis cezasına çarptırılması- ve Cumhuriyet Savcısının başvuranın mahkumiyetini güvence altına alma konusundaki ısrarı karşısında şaşırmıştır. Mahkeme, kitabın ilk yayınlanışında Ceza Kanunun eski 142. Maddesine dayalı olarak, Devlet Güvenlik mahkemesi tarafından başvuranın halihazırda mahkum edildiğini (29 Mart 1991 tarihli karar, yukarıda paragraf 12'ye bakınız) belirtmiştir. Bu hükmün yürürlükten kalkmasından dolayı, bu mahkumiyetin aynı mahkeme tarafından verilen 3 Mayıs 1991 tarihli karar ile geçersiz ve hükümsüz kılınmıştır. Neredeyse kitabın ikinci baskısından hemen sonra (21 Temmuz 1991) bu kez 3713 sayılı kanunun 8. bölümüne dayalı olarak başvuran aleyhine yeni takibatlar başlatılmıştır (yukarıdaki paragraf 14-21'e bakınız).

Mahkeme, bununla bağlantılı olarak, uygulanan cezaların özellik ve ağırlıklarının müdahalenin orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi hususunda da dikkate alınması gereken etkenler olduğunu belirtmektedir.

50. Sonuç olarak, Bay Arslan'ın mahkumiyeti hedeflenen amaçlar açısından orantısız olup "demokratik bir toplumda gerekliliği" değildir. Bu sebepten dolayı Sözleşme'nin 10. Maddesi ihlal edilmiştir.

III. Sözleşme'nin 10 Maddesi İle Birlikte Ele Alınan 14. Maddesi İhlali İddiası

51. Başvuran, sadece Kürt kökenli bir kişinin eseri olduğu ve Kürt sorunu ile ilgili olduğu için yazılarından dolayı kendisi aleyhine dava açıldığını ileri sürmüştür. Buna dayalı olarak Madde 10 ile birlikte ele alınan Sözleşme'nin 14. Maddesine aykırı olarak ayrımcılık mağduru olduğunu belirtmiştir. Madde 14 aşağıdaki şekildedir:

"Bu Sözleşme'de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal ya da başka görüşler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, servet, doğuş veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayrım gözetilmeksizin sağlanır."

52. Hükümet Bay Arslan'ın mahkumiyetinin sadece ilgili yazılarının bölücü içeriği ve şiddet içeren tonuna dayalı olduğunu belirtmiştir.

53. Komisyon Madde 10 ile birlikte ele alınan 14. Madde altında hiçbir bölücü unsurun olmadığı yönünde görüş bildirmiştir.

54. Ayrı olarak ele alınan 10. Maddenin ihlali olduğu sonucu ile ilgili olarak (yukarıdaki paragraf 50'e bakınız), Mahkeme Madde 14 altındaki şikayeti incelemeyi gerekli görmemektedir.

IV. Sözleşme'nin 41. Maddesinin Uygulanması

55. Başvuranın aşağıdaki şekildeki Sözleşme'nin 41. Maddesi altında adil tazminat talebinde bulunmuştur:

"Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme gerektiği takdirde, hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder."

A. Maddi Zarar

56. Başvuran mahkumiyeti neticesinde kazanç kayıplarından kaynaklanan maddi zarar için 400,000 Fransız Frankı (FRF) tutarında tazminat talebinde bulunmuştur. Bununla bağlantılı olarak, çok sayıda basın ajansı ve bir Alman televizyonunda gazeteci olarak çalıştığını ve anılan televizyon tarafından 1991 yılında 32,000 Alman Markı (DEM), 1992 yılında 37,000 DEM ve 1993 yılının ilk altı ayı için 24,000 DEM tutarında ücretin ödendiğini belirtmiştir.

57. Hükümet, Sözleşmenin sözde ihlali ile şikayet edilen maddi zarar arasında herhangi bir ilişkinin bulunmadığını belirtmiştir. Her durumda, Bay Arslan belirttiği gelirlere ilişkin herhangi bir kanıt sunmamıştır.

58. Mahkeme, kendisi tarafından tespit edilen 10. Madde'nin ihlali ile başvuranın tarafından ileri sürülen kazanç kaybı arasındaki ilişki ile ilgili yeterli kanıt olmadığı kanaatindedir. Ayrıca, Maddi zarar açısından başvuranın iddiasının desteklenmesi için herhangi bir belge sunulmamıştır. Bu sebepten dolayı Mahkeme bu talebi reddetmiştir.

B. Manevi Zarar

59. Bay Arslan manevi zarar için 100,000 FRF tutarında tazminat talebinde bulunmuştur.

60. Hükümet ihlalin tespit edilmesinin, kendiliğinden yeterli tazmin teşkil edeceğinin Mahkeme tarafından onaylanmasını istemiştir.

61. Mahkeme, davanın sonuçları nedeniyle başvuranın sıkıntı çekmiş olabileceği kanaatindedir. Adil bazda bir değerlendirme yaparak, Mahkeme başvurana tazminat olarak bu bağlamda 30,000 Fransız Frangı ("FRF) ödenmesine karar vermiştir

C. Masraflar ve Giderler

62. Başvuran çeviriler, fakslar, kırtasiye ve Türk mahkemelerindeki takibatlar esnasında gerçekleştirilen işler için 40,000 FRF ve avukatlık ücreti olarak 65,000 FRF (130 saatlik mesai için saat başına 500 FRF ) olmak üzere, masraf ve giderleri için 105,000 FRF talebinde bulunmuştur. İddialarını desteklemek amacıyla çeşitli evraklar sunmuş ve talep ettiği tutarları hesaplarken enflasyonu dikkate aldığını belirtmiştir.

63. Hükümet bu tutarların abartılı olduğunu belirtmiştir. Özellikle başvuranın tarafından sunulan evrak delillerinin iddialarını tam olarak yansıtmadığını ve talep edilen ücretlerin benzer durumlara Türkiye'de normal olarak uygulanan oranları aştığını belirtmiştir.

64. Mahkeme, başvuranın avukatının benzer durumlara dayalı olarak Sözleşmenin 6 ve 10. Maddeleri atında gerçekleştirilen şikayetlere ilişkin Mahkeme huzurundaki diğer davaların hazırlanmasında yer aldığını belirtmiştir. Adil bazda ve içtihatlarda belirtilen ölçüte uygun olarak (diğer makamların yanı sıra, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Nikolova- Bulgaristan Davası, 25 Mart 1999 tarihli kararı, Raporlar, 1999-..., sayfa.., 79. fıkra), Mahkeme toplam olarak 15,000 FRF'lik meblağın başvurana ödenmesine karar vermiştir.

D. Temerrüt Faizi

65. Mahkeme, mevcut kararın uygulanma tarihinde Fransa'da geçerli olan yasal faiz oranının, yani yıllık %3.47'nin uygulanmasını uygun görmüştür.

YUKARIDA BELİRTİLEN GEREKÇELERE DAYANARAK MAHKEME

1. Hükümet'in ön itirazının oybirliği ile reddine,

2. Sözleşme'nin 10. Maddesinin ihlal edildiğinin oy birliği ile kabulüne,

3. Birbirleri ile birlikte ele alınan Sözleşme'nin 10 ve 14. Maddeleri altında meydana gelen herhangi ayrı bir hususun bulunmadığının oy birliği ile kabulüne,

4. (a) Üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden Türk lirasına çevrilecek olan ve aşağıda belirtilen tutarların davalı Devlet tarafından başvurana ödenmesinin:

(i) Manevi zarar için 30,000 (otuz bin) Fransız frangı;

(ii) Harcama ve masraflar için 15,000 (on beş bin) Fransız Frangı;

(b) Yukarıda belirtilen üç aylık sürenin sona ermesinden ödeme tarihine dek bu tutarlar için yıllık %3.47 faiz oranı uygulanmasının;

oybirliği ile kabulüne;

5. Adil tazmin konusundaki diğer taleplerin oy birliği ile reddine;

ilişkin işbu kararı İngilizce ve Fransızca dillerinde olmak üzere, 8 Temmuz 1999 tarihinde Strazburg'da bulunan İnsan Hakları Binası'ndaki halka açık oturumda düzenlenmiştir.

Luzius WILDHABER

Başkan

Paul MAHONEY

Sekreter Yardımcısı

Sözleşme'nin 45. Maddesinin 2. Fıkrası ve Mahkeme Kurallarının 74. Kuralının 2. Fıkrası uyarınca aşağıda belirtilenlere ait ayrı mutabık kanaatleri işbu Kararın ekinde sunulmuştur;

(a) Bayan Palm, Bayan Tulkens, Bay Fischbach, Bay Casadevall ve Bayan GreveBay Bonello'nun müşterek mutabık kanaati;

(b) Bay Bonello'nun mutabık kanaati.

L. W.

P.J. M

HAKİMLER PALM, TULKENS, FISCHBACH,CASADEVALL VE GREVE'İN MÜŞTEREK MUTABIK MÜTAALASI

Hakim Palm'ın Sürek - Türkiye (No. 1) davasındaki muhalif kanaatinde kısmen belirtilmiş olduğu üzere, daha çok bağlam üzerinde bir yaklaşım kullanarak aynı sonuca ulaşmış olmamıza rağmen, mevcut davada 10. Maddenin ihlal edildiğine ilişkin Mahkeme kararına katılıyoruz.

Muhatap devlet aleyhinde olan davalarda 10. Maddeye ilişkin çoğunluğa ait değerlendirmenin yayınlar üzerinde kullanılan kelimelerin şekli üzerine çok fazla ağırlık verildiği ve kelimelerin genel olarak kullanıldığı bağlama ve bunların olası etkilerine yeterli önemin verilmediği kanaatindeyiz. Söz konusu dilin ılımlı olmaması ve hatta sert olabileceği şüphesizdir. Ancak Mahkememiz tarafından vurgulandığı üzere, bir demokraside "kavga" sözleri bile 10. madde kapsamında korunabilecektir.

Mahkeme'nin emsal davasındaki siyasi konuşmalara sağlanan kapsamlı korumasına yönelik bir yaklaşım, kullanılan kelimelerin körükleyici özelliği üzerine daha az ve konuşmanın yapılmış olduğu bağlama ilişkin ortama daha fazla ağırlık verilmesini sağlamaktadır. Dil, şiddetin körüklenmesi ve tahrik etmek amacıyla mı kullanılmıştır? Gerçekten de gerçekleştirebileceği böyle bir gerçek ve hakiki bir amacı var mıdır? Bu soruların cevapları sırasıyla her davanın koşullarının genel bağlamını oluşturan pek çok farklı tabakanın değerlendirilip ölçülmesini gerektirmektedir. Diğer sorular sorulmalıdır. Söz konusu metnin yazarı, toplum içinde kelimelerinin etkisini artıracak bir konuma sahip midir? Yayına, söz konusu konuşmanın etkisini artırabilecek önemli bir gazete veya başka bir ortam aracılığıyla bir önem verilmiş midir? Kelimeler şiddetten çok uzak mı yoksa hemen şiddetin eşiğinde mi kullanılmıştır?

10. Maddenin kapsamında korunmuş olan şok edici veya saldırı niteliğindeki dil ile bir demokratik toplumda hoşgörü hakkını kaybeden dil arasındaki anlamlı ayrım ancak suç unsuru teşkil eden kelimelerin kullanılmış olduğu bağlamın dikkatli şekilde incelenmesi sonucunda yapılabilir.

HAKİM BONELLO'NUN MUTABIK MÜTAALASI

Madde 10'un ihlalinin tespiti için çoğunlukla birlikte oy verdim. Ancak yerel yetkililerin başvuranın ifade özgürlüğüne müdahalesinin demokratik bir toplumda meşru olup olmadığının tespitine yönelik olarak Mahkeme tarafından uygulanan ana ölçütü onaylamadım.

Bu işlemlerde ve şiddete teşvikin söz konusu olduğu daha önceki ifade özgürlüğüne ilişkin Türk davalarında Mahkeme tarafından ortak olarak kullanılan ölçüt şu şekilde olmuştur: başvuranın tarafından yayınlanan yazılar şiddeti destekliyor ya da buna teşvik ediyor ise, ulusal mahkemeler tarafından başvuranın mahkumiyeti demokratik bir toplumda haklı gerekçelere dayandırılabilir. Ben bu değerlendirmeyi yetersiz bulmaktayım.

Sadece teşvik "açık ve mevcut tehlike" yaratması durumunda bu tür şiddete teşviklerin yerel yetkililerce cezalandırılmasının demokratik bir toplumda makul gerekçelere dayandırılabileceğini düşünmekteyim. Güç kullanmaya çağrı entelektüelleştirilip soyutlanarak, asıl ya da gelecekteki şiddet odaklarından zaman ve mekan olarak uzaklaştırıldığında, ifade özgürlüğü temel hakkı genel olarak baskın çıkacaktır.

Yasa ve asayişin dengesini bozma eğilimindeki kelimeler için tüm zamanların en güçlü anayasa hukukçularından biri tarafından söylenen sözleri yinelemek isterim: "Ülkenin kurtarılması için derhal bir kontrolün yapılmasını gerektiren kanunun meşru ve zorunlu amaçlarını yakın bir gelecekte tehdit etmedikleri sürece beğenmediğimiz ve ölüm taşıdığına inandığımız görüşlerin ifade edilmesini kontrol etmekten kendimizi daima alıkoymalıyız."

İfade özgürlüğünün teminat altına alınması, bir devletin güç kullanma taraftarlığını, bu tür taraftarlığın gelecekteki kanunsuzluğu teşkil etme ya da teşvik etmeye yönelik olduğu ya da bu tür bir eylemi teşvik etme ya da meydana getirme eğiliminde olduğu durumlar hariç olmak üzere, yasaklamasına ya da men etmesine izin vermemektedir. Bu bir yakınlık ve derece sorunudur.

İfade özgürlüğünün kısıtlanmasını haklı sebeplere dayayan mevcut ve belirgin bir tehlikenin tespit edilmesini desteklemek amacıyla, kısa sürede ortaya çıkacak ciddi bir şiddetin beklenip beklenmediğinin ya da savunulup savunulmadığının ya da başvuranın geçmişteki eyleminin şiddet taraftarlığının en kısa zamanda ve zarar verici eylemleri yaratacağı hususuna inanılması ile ilgili olarak sebep teşkil edip etmediğinin tespit edilmesi gereklidir.

Bazılarının ölüme gebe görünmesine rağmen, başvuranın suçlandığı kelimelerin hiçbirinin ulusal düzen üzerinde büyük etki yaratacak tehdit oluşturma potansiyeline sahip olduğu görüşü, benim açımdan açık değildir. Aynı zamanda bu ifadelerin sindirilmesinin Türkiye'nin kurtarılması için kaçınılmaz olduğu görüşünü de onaylamamaktayım. Bırakın belirgin ve mevcut olanını, hiçbir tehlike oluşturmamışlardır. Kısacası, Mahkeme başvuranın ceza mahkemeleri tarafından mahkumiyetine göz yumması durumunda ifade özgürlüğünün bozulmasını desteklemiş olacaktır.

Özet olarak, "algılanan kötü niyetin etkisinin tam olarak tartışmaya fırsat kalmadan meydana gelecek şekilde çok yakın durumlar haricinde, konuşmalardan kaynaklanan hiçbir tehlike bariz ve mevcut olarak nitelendirilmez. Kötü niyetin engellenmesi için eğitim süreci vasıtasıyla tartışılarak, yanlışlık ve mantıksızlıkların bariz hale getirilmesi için yeterli zaman olduğunda uygulanacak çözüm, zorla kabul ettirilen sessizlikten ziyade, konuşmak olmalıdır."

diğx

ATEŞ / TÜRKİYE DAVASI

2006-10-21T04:56:00.000-07:00

(28292/95)

Strazburg

22 Nisan 2003

.............

8. Başvuran 1939 yılında doğmuştur ve Tunceli'nin Hozat ilçesinde yaşamaktadır.

A. Başvuranın Olaylarla İlgili İfadeleri

9. 7 Ekim 1994 tarihinde askeri birlikler başvuranın yaşadığı Kozluca köyüne gelirler. Güvenlik güçleri köyün etrafını sarıp kamp kurarlar. Jandarma Komutanı evlerini boşaltmalarını, evleri ateşe vereceklerini söyler.

10. Köylüler köylerini boşalttıktan sonra Hozat'a giderler. Başvuran ve ailesi belediye düğün salonunda kalırlar diğerleri ise çadırlara yerleştirilir. Köy boşaldıktan sonra askerler evleri yakarlar.

11. 14 Kasım 1994 tarihinde başvuran Başbakanlığa, Tunceli Valiliği'ne, OHAL Bölge Valiliği'ne ve Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'na 2150 sayılı İskan Kanunu'na dayanarak şikayette bulunmuştur.

12. 12 Ocak 1995 tarihinde Vali Yardımcısı başvurana yazdığı cevapta terörist saldırılar sonucunda zarar gören mülkiyetin ilgili kanun kapsamına girmediğini belirtmiştir. Bu nedenle, İskan Kanunu'ndan faydalanması mümkün olmamıştır.

13. Başvuran, başka bir iç hukuk yoluna başvurmamıştır.

B. Hükümet'in Olaylarla İlgili İfadeleri

14. 1994 yılında güvenlik güçleri Tunceli ilindeki PKK teröristlerine karşı harekete geçmişlerdir. PKK teröristleri ihtiyaçlarını karşılamak için köylüleri tehdit etmeye başlamışlardır. PKK tarafından uygulanan baskının sonucunda insanlar köylerini terketmişlerdir.

15. Başvuran, diğer köylülerle birlikte köyünü terketmiş ve Hozat'a gitmiştir. Hozat'da başvuran ve ailesi Hozat Belediyesinin düğün salonuna yerleştirilmiştir. Başvuran 1994 ve 1996 yılları arasında yiyecek, ısıtma ve sağlıkla ilgili harcamalar için mali yardım almıştır.

16. Kozluca Köyü halkı, Hozat Başsavcılığına evlerinin yakıldığı konusunda şikayette bulunmuştur. Güvenlik güçleri tarafından işlenen fiiller hakkında açılan bir soruşturma ile ilgili olduğu için savcı yetkisizlik kararı vermiş ve dosyayı Memurin Muhakematı Kanunu gereğince Hozat Kaymakamlığı'na göndermiştir.

17. Hozat Kaymakamlığı soruşturmanın sona erdirilmesine karar vermiştir. Köylüler faillerin kimliğini tespit edememiştir; soruşturma dosyasındaki kanıtlardan köyün PKK teröristleri tarafından yakıldığı sonucuna varılmıştır.

HUKUK :

18. 28 Şubat 2003 tarihinde Mahkeme Hükümet'in aşağıda sunulmuş olan deklarasyonunu almıştır:

"1. Türk Hükümeti 'nin 28292/95 no ile kayıtlı başvuru ile ilgili olarak ex gratia dostane çözüme gitmek amacıyla 49,000 Euro ( kırkdokuzbin ) ödeme yapmayı teklif ettiğini tebliğ ederim. Yargılama masraflarının da dahil olacağı sözkonusu meblağ uygulanabilecek her türlü vergiden muaf olacak ve başvuran veya yasal temsilcisi tarafından açılacak bir hesaba Euro olarak yatırılacaktır. Bu meblağ AİHS'nin 39. maddesi gereğince AİHM tarafından verilen kararın açıklanmasını takip eden üç ay içinde ödenecektir. Sözkonusu ödeme davanın nihai sonucunu oluşturacaktır.

2. Hükümet, mevcut Türk kanunlarına ve Hükümet'in sözkonusu olayları engelleme kararlılığına rağmen, Devlet görevlilerinin güneydoğudaki fiilleri sebebiyle evlerin hasar görmesi, insanların mal ve mülkünün zarara uğraması, sivillerin evlerini terketmeye zorlanmaları, Hüseyin Ateş davasında olduğu gibi bu tür olaylar hakkında etkili ve yeterli soruşturma yapılmaması gibi olayların meydana gelmesinden üzüntü duymaktadır.

3. Başvuranın davasında iddia edildiği gibi, sözkonusu fiiller 8,13, ve l No'lu Protokolün 1. maddesinin ihlal edilmesine ve evlerin hasar gördüğü şartlar ve sözkonusu olayların yarattığı psikolojik etkiler gözönüne alındığında da 3. maddenin ihlal edildiği kabul görmektedir. Hükümet, - etkili soruşturma yapma sorumluluğu - da dahil olmak üzere Sözleşme maddeleri ile güvence altına alınan insan haklarına gelecekte de saygı gösterilmesi için uygun talimatların verilmesini ve bütün tedbirlerin alınmasını taahhüt eder. Bu bağlamda yeni yasal ve idari tedbirler alınmıştır; sözkonusu tedbirlerin alınmasıyla bu başvuruya temel oluşturan olaylarla benzer şekilde mülke zarar verilmesi azalmış ve daha etkili soruşturmalar yapılmaya başlanmıştır.

4. Hükümet, Mahkemenin Türkiye ile ilgili kararlarının uygulanmasının denetiminin Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından yapılmasının iyileştirmelerin devam etmesini sağlamak açısından uygun bir mekanizma olduğu görüşündedir. Bu amaçla gerekli işbirliği devam edecektir.

5. Son olarak, Hükümet, Sözleşmenin 43. maddesinin l. paragrafı gereğince Mahkemenin kararının ardından davanın Büyük Daire 'ye gönderilmesini talep etmeyeceğini taahhüt eder.

19. 4 Mart 2003 tarihinde Mahkeme, başvuranın yasal temsilcisi tarafından imzalanan deklarasyonu almıştır:

" Türk Hükümeti'nin 28292/95 no ile kayıtlı başvuru ile ilgili olarak ex gratia dostane çözüme gitmek amacıyla tarafıma 49,000 Euro (kırkdokuzbin) ödeme yapmayı teklif ettiğini tebliğ aldım. Maddi ve manevi tazminatı ve ayrıca mahkeme masraflarını da kapsayacak olan bu meblağ tarafımdan açılacak bir banka hesabına Euro olarak yatırılacaktır. Sözkonusu meblağ, uygulanabilecek her türlü vergiden muaf olacak ve AİHS'nin 39. maddesi gereğince kararın verilmesini takip eden üç ay içinde ödenecektir. Bu meblağ AİHS'nin 39. maddesi "gereğince AİHM tarafından verilen kararın açıklanmasını takip eden üç ay içinde ödenecektir.

2. Teklifi kabul ettiğimi ve Türkiye aleyhindeki iddialarımdan vazgeçtiğini ve bu kararın nihai sonucu oluşturacağını bildiriyorum.

3. Bu deklarasyon, Hükümet'in ve benim birlikte vardığımız dostane çözüm temelinde yapılmıştır.

4. Sözleşmenin 43. maddesinin 1. paragrafı gereğince Mahkemenin kararının ardından davanın Büyük Daire 'ye gönderilmesini talep etmeyeceğimi taahhüt ederim.

20. Mahkeme, taraflar arasında varılan uzlaşmayı dikkate almıştır. (Sözleşmenin 39. maddesi). Anlaşmanın, Sözleşme ve Protokollerinde tanımlandığı şekilde insan hakları temelinde yapıldığı konusunda ikna olmuştur. ( Sözleşmenin in fine 37. maddesinin 1. paragrafı ve Mahkeme İç Tüzüğünün 62. maddesinin 3. paragrafı).

21. Bu nedenle davanın kayıttan düşürülmesine karar verilmiştir.

BU NEDENLERDEN DOLAYI MAHKEME OYBİRLİĞİYLE

1. Davanın kayıttan düşürülmesine karar verir ve

2. Tarafların davanın Büyük Daire huzurunda tekrar görüşülmesi talebinde bulunmayacağı taahhüdünde bulunduklarını belirtir.

Karar İngilizce olarak verilmiş olup İç Tüzüğün 77. maddesinin 2. ve 3. paragrafları gereğince 22 Nisan 2003 tarihinde tebliğ edilmiştir.

diğx

AYTEKİN / TÜRKİYE DAVASI

2006-10-21T04:55:00.000-07:00

(102/1997/886/1098)

Strazburg

23 Eylül 1998

Bu kararın 1998 Hüküm ve Karar Raporlarında son haliyle yeralmasından önce editör tarafından revizyona tabi tutulması söz konusudur. Bu raporları diğer sayfada belirtilen bazı ülkelerin temsilcileri ile birlikte dağıtımını da üstlenecek olan yayıncı Carl Heymanns Verlag KG'den (Luxemburger StraBe 449, D-50939 Köln), temin etmek mümkündür.

Temsilcilerin Listesi

Belçika: Etablissements Emile Bruylant (rue de la Regence 67, B-1000 Bruxelles)

Lüksemburg: Librairie Promoculture (14, rue Duchscher (place de Paris), B.P. 1142, L-1011 Luxembourg-Gare)

Hollanda: B.V. Juridische Boekhandel & Antiquariaat A. Jongbloed & Zoon (Noordeinde 39, NL-2514 GC La Haye/'s-Gravenhage)

23 EYLÜL 1998 TARİHLİ AYTEKİN KARARI

ÖZET1

Daire Tarafından Sunulan Karar

Türkiye-Başvuru sahibinin eşinin, kontrol noktasında bir asker tarafından yasa dışı olarak öldürülmesi ve yetkililerin etkili bir araştırma yapmamış olması iddiası

HÜKÜMET'İN ÖN İTİRAZI (İç hukuk yollarının tüketilmemiş olması)

Hükümetin Divan önünde itirazlarını sunması engellenmemiştir. -Yetkililerin, kabul edilebilirlik safhasında başvuranın eşini öldürmekle suçlanan askere karşı iç hukuk prosedüründeki gelişmeler konusunda Komisyon'a çok az ayrıntı sunmasına rağmen, yine de makul olarak, bu noktada itirazlarını sunabilecekleri düşünülebilir- buna ek olarak, başvuran, hiçbir aşamada müdahil olarak davaya katılma kararı da dahil olmak üzere, suçlanan askere karşı açılan davaya aktif olarak katıldığını Komisyon'a bildirmemiştir.- bu faktör davasının kabulü konusunda ağır basmalıdır.

Etkili hukuk yolları hususunda Divan'ın içtihat hukuku tekrarı.

Suçlanan asker hakkında yapılan tahkikat daha sonra, görevi aşarak işlenen kasten adam öldürme davası ile sonuçlanmıştır-gerçekte suçlanan er hakkındaki dava başvuru sahibinin Komisyon'a başvurusunu takip eden ay içinde devam etmekte idi. - er daha sonra kasıtsız adam öldürmek suçundan ceza mahkemesi tarafından mahkum edilmiştir-karara karşı başvuranın temyiz başvurusu halen incelenmektedir-savcı da er hakkında verilen ceza hafif olduğu için temyize başvurmuştur-ayrıca, erin mahkumiyeti açısından, başvuranın er ya da üstleri hakkında haksız fiil davası açmak için mantıklı sebeplerinin olduğu düşünülmelidir- ne, ceza davasında müdahil olduğunu açıklaması sırasında başvuranın suçlanan erden tazminat talebinde bulunmamasının nedeni, ne de tazminat için yetkililer hakkında idare hukuku davası açmamasının sebebi hakkında hiçbir açıklama yapılmamıştır-bütün bunlar gözönüne alındığında yetkililerin başvuru sahibinin eşinin öldürülmesi hususunda pasif davrandıkları ya da iç hukuk yollarına başvuruyu anlamsız kılacak etkili bir soruşturma yapılmadığı iddia edilemez.

Medeni, idari ve ceza hukukundaki iç hukuk yollarının birleşimi ve özellikle ceza hukuku prosedürünün eşin ölümünden doğan zararların tazmin edilmesi konusundaki ümit verici beklentiler hususunda, Divan, başvuranın durumunun aynı sorumlu devlete karşı davalarda başarıyla yeralarak iç hukuk yollarını tüketme gereğinden azlonulan diğer başvuranların durumlarından farklı olduğu görüşündedir.

Sonuç: İtiraz onanmıştır. (oybirliğiyle)

DİVAN'IN İÇTİHAT HUKUKU ATIFLARI

16.9.1996 tarihli Akdivar ve Diğerleri Türkiye'ye Karşı ; 18.12.1996 tarihli Aksoy Türkiye'ye Karşı ; 28.11.1997 tarihli Menteş ve Diğerleri Türkiye'ye Karşı; 19.2.1998 tarihli Kaya Türkiye'ye Karşı 25.5.1998 tarihli Kurt Türkiye'ye Karşı; 28.7.1998 tarihli Ergi Türkiye'ye Karşı

----------------------------------

1.Raportör Dairenin bu özeti Divanı bağlamaz.

Aytekin Türkiye Davasında 1

İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Dair Sözleşmenin ("Sözleşme") 43. maddesi ve Divan A2 Tüzüğünün ilgili hükümlerine uygun şekilde Daire olarak toplanan aşağıda isimleri belirtilen Avrupa İnsan Hakları Divanı,

Sn. R. Bernhardt, Başkan,

Sn. Thor Vilhjalmsson,

Sn. F. Gölcüklü,

Sn. F. Matscher,

Sn. G. Mifsud Bonnici,

Sn. B. Repik,

Sn. U. Lohmus,

Sn. E. Levits,

Sn. M. Voicu

ve ayrıca Sn. H. Petzold, Raportör, ve Sn. P. J. Mahoney, Raportör Vekili,

30 Haziran ve 25 Ağustos 1998 tarihinde özel olarak görüşerek, belirtilen son tarihte aldıkları kararı şöyle sunmuşlardır:

PROSEDÜR

1. Dava, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ("Komisyon") tarafından 29 Ekim 1997 tarihinde Sözleşmenin 32. maddesinin 1. paragrafı ve 47. maddesince belirlenen üç aylık süre içinde Divan'a gönderilmiştir. Dava, bir Türk vatandaşı olan Bayan Gülten Aytekin tarafından Sözleşmenin 25. maddesi gereğince 22 Ekim 1993 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti'ne karşı Komisyon'a yapılan 22880/93 no'lu başvurudan kaynaklanmaktadır.

Komisyon'un talebi 44. ve 48. maddelere ve de Türkiye'nin Divanın mecburi yargı yetkisini tanıdığı bildiriye gönderme yapmıştır (madde 46). Talebin amacı, dava gerçeklerinin davalı Devletin Sözleşmenin 2. ve 13. maddelerine bağlı sorumluluklarının ihlalini ortaya koyup koymadığı hakkında bir karara varmaktır.

-----------------------

Raportörün Notları

1. Dava numarası 102/1997/886/1098'dir. İlk numara, davanın ilgili yılda (ikinci numara) Divan'a gönderilen davalar listesindeki yerini gösterir. Son iki numara Divanın kuruluşundan beri önüne getirilen davaların listesindeki yerini ve Komisyona yapılan başvurulara karşılık gelen listedeki yerini belirtir.

2. Divan A Tüzüğü, Divan'a 9 nolu Protokolün yürürlüğe girdiği tarihten (1 Ekim 1994) önce Komisyon'a havale edilen ve bu Protokolün bağlamadığı ülkelerle ilgili bütün davalara uygulanır. Sonradan birçok kez değiştirildiği üzere, 1 Ocak 1983 tarihinde yürürlüğe giren Tüzüğe karşılık gelmektedir.

2. Divan A Tüzüğünün 33/3 d'ye uygun olarak yapılan soruşturmaya cevaben, başvuru sahibi davaya katılmak istediğini belirtmiş ve kendisini temsil edecek avukatları görevlendirmiştir. (Madde 30)

3. Oluşturulacak Daire'ye resmen seçilen Türk hakim Sn. F. Gölcüklü (Sözleşmenin 43. maddesi) ve o sırada Divan Başkan Vekili olan Sn. R. Bernhardt katılmışlardır (Tüzük 21/4 (b) ). Divan'ın o sırada başkanlık görevini üstlenen Sn. R. Ryssdal kura usulü ile Raportörün de hazır bulunduğu 28 Kasım 1997 tarihinde Sn. Thor Vilhjalmsson, Sn. F. Matscher, Sn. M. A. Lopes Rocha, Sn. B. Repik, Sn. U. Lohmus, Sn. E. Levits ve Sn. M. Voicu'dan oluşan diğer yedi üyeyi seçmiştir ( Sözleşmenin 43. maddesi ve Tüzük 21/5). Son olarak Vekil Hakim Sn. G. Mifsud Bonnici, davanın ilerleyen safhalarında yer alamayan Sn. Lopes Rocha'nın yerini almıştır (Tüzük 22/1 ve 24/1).

4. Daire Başkanı olarak Sn. Bernhardt, (İç Tüzük madde 21/6) Raportöre vekalet ederek Türk Hükümetinin ("Hükümet") Ajanı, başvuranın avukatları, ve Komisyon Delegesi ile dava muamelelerinin düzenlenmesi konusunda görüşmüştür. ( İç Tüzük madde 37/1 ve 38). Sonuçta verilen kararı takiben Raportör, Hükümetin ve başvuranın görüşlerini sırası ile 24 ve 28 Nisan 1998 tarihlerinde almıştır. Başvuranın adil tatmin hakkındaki sonraki ayrıntılı iddiaları 2 Haziran 1998 tarihinde Raportör Daire tarafından teslim alınmıştır. Hükümetin bu iddialar hakkındaki görüşleri Raportör Daire tarafından 11 Haziran 1998 tarihinde alınmıştır.

Başkan, 7 Ağustos 1998 tarihinde Hükümet Ajanı ve Komisyon Delegesi ile görüşerek, başvuranın adli yardım talebini kabul etmiştir. (Tüzük A'ya ek 4. madde )

5. Duruşma, Başkanın kararına uygun olarak, 29 Haziran 1998 tarihinde Strazburg İnsan Hakları Binası'nda halka açık olarak yapılmıştır. Divan daha önce bir hazırlık toplantısı yapmıştır.

Divan Önünde:

(a) Hükümet adına

Sn. B. Cankorel, Elçi, Ajan,

Sn. D. Akçay, Ajan Yardımcısı,

Sn. E. Genel,

Sn. K. Alataş,

Sn. M. Gülşen,

Sn. A. Günyaktı,Danışmanlar;

(b) Komisyon adına

Sn. H. Danelius, Delege;

Sn. A. Reidy, Avukat,

Sn. K. Boyle, Avukat, Danışman.

Divan, Sn. Danelius, Sn. Reidy, Sn. Boyle, Sn. Cankorel ve Sn. Akçay'ın konuşmalarını dinlemiştir.

DAVANIN ESASI

1. DAVA ŞARTLARI

A. Başvuran

6. 1969 doğumlu bir Türk vatandaşı olan başvuru sahibi Sn. Gülten Aytekin halen İstanbul'da yaşamaktadır. Başvuran, 24 Nisan 1993 tarihinde Türkiye'nin güneydoğusunda Diyarbakır ve Sason arasındaki yolda bir jandarma karakolunun dışındaki kontrol noktasında yasa dışı olarak bir asker tarafından öldürüldüğü iddia edilen Sn. Ali Rıza Aytekin'in eşidir. Başvuranın merhum eşi müteahhit idi ve Diyarbakır'da bürosu olan Aytekinler San. İnş. Tic.Ltd. Şti'nin ortaklarından biriydi. Öldüğü sırada yirmi yedi yaşındaydı.

B. Tartışma Konusu Hususlar: 24 Nisan 1993 Olayları

7. Başvuranın eşinin 24 Nisan 1993 tarihinde hangi koşullar altında öldürüldüğü tartışılmıştır.

1. Başvuran Tarafından Sunulan Hususlar

8. 24 Nisan 1993 tarihinde Ali Rıza Aytekin, erkek kardeşi Feyzullah Aytekin (müteahhit) ve kuzenleri Salih ve Resul Aytekin (her ikisi de inşaat işçisi) özel bir araç ile Türkiye'nin güneydoğusundaki Batman ilinin Sason bölgesindeki iki köprü inşaatını kontrol etmek için yola çıkmışlardı. Ali Rıza Aytekin'in şirketi devlet yetkilileri tarafından köprü inşaatı hususunda ödüllendirilmişlerdi. Aracı Ali Rıza Aytekin kullanıyordu.

9. Saat 13.30 sıralarında araç Kozluk yakınındaki Yanıkkaya Jandarma Karakolu'nu geçer geçmez dışarda nöbet tutmakta olan bir asker aracı kenara çekip durmaları için seslendi. Hız rampaları nedeni ile aracı yavaş kullanan Ali Rıza Aytekin askerin bu talimatı ile birlikte aracını kenara çekti ya da yolun sağına doğru çekmeye başladı.

10. Araç durur durmaz Er Tuncay Deniz, araca doğru ateş etti. Kurşun aracın arka camından içeri ve ardından Ali Rıza Aytekin'in başının arkasından girerek alnından ve sonra da ön camı kırarak çıktı. Ali Rıza Aytekin anında öldü.

11. Feyzullah Aytekin, Salih Aytekin ve Resul Aytekin araçtan çıktıklarında Er Tuncay Deniz silahını onlara doğru ateş edecek gibi doğrulttu. Fakat, diğer askerler karakoldan çıkıp aracın etrafını sarınca, Er Tuncay Deniz fikrini değiştirdi ve araca doğru yaklaştı.

12. Aracın içindeki herkes silahsızdı ve kişisel eşyalar, iş aletleri, harita ve bir hesap makinasından başka hiçbir şey yoktu.

13. Otopsi yapıldıktan ve defin belgesi alındıktan sonra Feyzullah Aytekin, Salih Aytekin ve Resul Aytekin merhumun cenazesini Diyarbakır'a geri götürmek için köylülerden araç temin etmek zorunda kalmışlardı. Başvuru sahibi, eşinin ölümü sırasında İstanbul'da yaşıyordu.

14. Başvuran, yukarıda anlatılan öldürme olayı ile ilgili koşulların Feyzullah Aytekin, Salih Aytekin ve Resul Aytekin'in olaydan kısa bir süre sonra Cumhuriyet Savcısına verdikleri ifadelerle de doğrulandığını iddia etmektedir. (Bkz. aşağıdaki 21. paragraf) Başvuran, ayrıca jandarma karakolundan 50-60 metre uzaklıkta yolun aşağısındaki bir kafede başvuranın eşi tarafından alınmayı bekleyen ve Batman Ceza Mahkemesi'nde ifade veren Mehmet Bayram ve oğlu Ramazan'ın ifadelerini de kanıt olarak göstermiştir. (Bkz. aşağıda 32. paragraf)

2. Hükümet Tarafından Sunulan Hususlar

15. Hükümet, görüşlerinde Batman Ceza Mahkemesi'nin 2 Ekim 1997 tarihinde er Tuncay Deniz'i adam öldürmekten mahkum eden kararında belirtilen olaylara dayanmaktadır.(Bkz. aşağıdaki 32-35 paragraflar)

16. O sırada yirmibir yaşında olan er Tuncay Deniz, Türkiye'nin güneydoğusunda Batman Kozluk'daki Yanıkkaya Jandarma Karakolu'nda askeri görevini yapmaktaydı. 24 Nisan 1993 tarihinde nöbet tutuyordu. Görevlerinden biri de oradan geçen araçları kontrol etmekti.

17. Saat 13.30 sıralarında Ali Rıza Aytekin tarafından kullanılmakta olan ve üç yolcu taşıyan araç kontrol noktasına yaklaştı. Er Tuncay Deniz önce düdük çalarak sonra da havaya bir el ateş ederek aracın sürücüsünü durması için uyardı. Bu uyarılara ve kontrol noktasının 65 metre önünde "Dur-Jandarma" yazılı bir uyarı işaretinin olmasına rağmen, araç durmadı. Araç, kontrol noktasını 50 metre geçtikten sonra er Tuncay Deniz araca doğru bir el ateş etti. Arkadan ateşlenen mermi sürücünün ölümüne neden oldu. Bu olay hemen Kozluk Jandarması'nın Komutanı tarafından yargı mercilerine bildirilmiştir.

C. İç Hukuk Organları Önündeki Soruşturma ve Yargılamalar

1. Soruşturma

18. Olaydan hemen sonra Kozluk Cumhuriyet Savcısı Ümit Ceyhan, olay yerine otopsi yapması için doktor Mehmet Kökcü ile birlikte geldi. Otopsi raporu merminin girdiği ve çıktığı yerler ile Ali Rıza Aytekin'in beyninin merminin etkisi ile parçalandığını doğrulamıştır. Olay yeri zaptı, olay yeri krokisi ve defin ruhsatı hazırlanmıştır.

19. 24 Nisan 1993 tarihinde Kozluk Bölge Komutanı Binbaşı Cengiz Eryılmaz hem er Tuncay Deniz'in hem de aynı gün görevli olan Çavuş Bekir Çakır'ın ifadelerini almıştır.

20. Olaydan kısa bir süre sonra olay yerine gelen Kozluk Cumhuriyet Savcısı hemen bir soruşturma başlatmıştır. (Dosya no 1993/112). 24 Nisan 1993 tarihinde saat 16.50'de Feyzullah Aytekin, Salih Aytekin ve Resul Aytekin'in yazılı ifadelerini almıştır.

21. Feyzullah Aytekin, Salih Aytekin ve Resul Aytekin'in ifadeleri, başvuranın olay hakkında anlattıklarını doğrulamaktadır. Cumhuriyet Savcısı Feyzullah Aytekin'e şikayette bulunmak isteyip istemediğini sorduğunda kardeşini öldürenler hakkında şikayette bulunmak istediğini söylemiştir.

22. 26 Nisan 1993 tarihinde Cumhuriyet Savcısı, olay gününde her ikisi de Binbaşı Cengiz Eryılmaz tarafından sorgulanan er Tuncay Deniz'in ve Çavuş Bekir Çakır'ın ve ayrıca olay yeri krokisini çizen Çavuş Murat Hekim'in de ifadelerini almıştır. Er Tuncay Deniz, ifadesinde amacının asla sürücüyü öldürmek olmadığını sadece tekerleklere bir el ateş ederek aracı durdurmak olduğunu belirtmiştir. Er Tuncay Deniz'e göre, araç kendisini yana atlamak zorunda bırakacak hızda üzerine doğru gelmiştir. Sürücü uyarı düdüğüne ve ateş edilmesine rağmen kontrol noktasını geçtikten sonra da yoluna devam etmiştir.

2. Yetkisizlik Kararı ve Askeri Yetkililer Tarafından Yapılan Hazırlık Soruşturması

23. 27 Nisan 1993 tarihinde Cumhuriyet Savcısı konu üzerinde yetkili olmadığına ve dava bir askerle ilgili olduğu için davanın Memurin Muhakematı Kanunu'na göre incelenmesi gerektiğine karar vermiştir. Sonra dosya Kozluk Bölge Valisine gönderilmiştir.

24. 29 Nisan 1993 tarihinde Kozluk Bölge Valisi, dosyayı Batman İdare Kurulu'na göndermiş ve daha sonra Binbaşı Osman Gökçen olayı soruşturmakla görevlendirilmiştir. 11 Mayıs 1993 tarihinde Er Tuncay Deniz, Çavuş Bekir Çakır, Murat Hekim ve aynı gün görevli olan Uzman Çavuş Kutlu Alkurt'un ifadeleri alınmıştır. Binbaşı Osman Gökçen, Feyzullah Aytekin, Salih Aytekin ve Resul Aytekin'in Cumhuriyet Savcısı'na verdikleri ifadeleri dikkate almıştır.

25. Binbaşı Osman Gökçen, 11 Mayıs 1993 tarihinde özet raporunu hazırlamıştır. Raporunda şu sonuca varmıştır:

"24 Nisan 1993 tarihinde saat 13.30'da olay gerçekleştiğinde sanık Er Tuncay Deniz komutanı tarafından yol kontrol noktasında görevlendirilmişti. Bu alanın güvenlik açısından önemi büyüktür. Terörist Örgüt PKK'nın silah ve diğer malların geçişini bu yol üzerinden sağladığı bilinmektedir. Bu yol ayrıca başka şeylerin kaçakçılığı için de kullanılmaktadır. Görevli er, Batman yönünden gelip Sason yönüne gitmekte olan aracı görmüş ve durması için işaret etmiştir. Araç, tersine, hızını artırmış ere doğru yaklaşmış ve geçip gitmiştir. Asker, düdük çalarak ve uyarı ateşi açarak aracı durdurmaya çalışmıştır. Araç durmamış ve er son çare olarak aracın tekerlerine ateş etmiştir. Tuncay Deniz'in elinde olmayan sebeplerle ve aracın hareket halinde olması sebebiyle, mermi, aracın arka camından girerek, sürücü Ali Rıza Aytekin'in ölümüne neden olmuştur.

3. Er Tuncay Deniz Hakkında Luzumu Muhakeme Kararı

26. Raporu almasının ardından, Kozluk Cumhuriyet Savcısı 8 Haziran 1993 tarihinde, davaya bakma yetkisi hususunda askeri savcı ile bağlantı kurmuştur. Cumhuriyet Savcısının görüşüne göre tahkikat, Silahlı Kuvvetlerin üyeleri hakkında açılan soruşturmaları düzenleyen 211 nolu kanunun 87. bölümünün 4. paragrafına göre askeri savcı tarafından tamamlanmalıdır. Askeri Savcı buna karşılık, er Tuncay Deniz'i, Ceza Kanunu'nun 448. madde ile birlikte 50. maddelerine aykırı olarak işlenen görevi aşan kasten adam öldürme suçundan Diyarbakır Askeri Mahkemesi'e yargılanması için göndermiştir.

27. 6 ve 26 Mayıs 1993 tarihlerinde, başvuran her ikisi de Diyarbakır Barosundan olan Sedat Aslantaş'a ve Arif Altınkalem'e vekalet vermiştir. 8 Haziran 1993 tarihinde Sayın Aslantaş başvuru sahibinin eşinin ölümünün kasten adam öldürme olduğunu ve asker hakkında cinayetten ve karakol komutanı hakkında tedbirsizlikten dava açmak için gerekli tedbirlerin alınması gerektiğini belirten bir yazı ile Kozluk Cumhuriyet Savcısı'na bildirmiştir.

4. Diyarbakır Askeri Mahkemesi Önündeki Yargılama

28. Er Tuncay Deniz 27 Eylül 1993 tarihinde Diyarbakır 7. Askeri Mahkemesi'nde yargılanmış ve görevi aşarak işlenen kasten adam öldürmeyle suçlanmıştır. İstinabe müzekkeresine göre alınan ifadeler Çavuş Murat Hekim, Bekir Çakır, ve Uzman Çavuş Kutlu Alkurt'tan tarafından Diyarbakır Askeri Mahkemesi'ne sunulmuştur. Feyzullah Aytekin, 22 Mart 1994 tarihinde, Diyarbakır Askeri Mahkemesi'nde, olay günü Cumhuriyet Savcısı önünde söylediklerinin aynen tekrarlayarak tanıklık yapmıştır. (Bkz yukarıdaki 21. paragraf)

29. Askeri Mahkeme, 10 Mayıs 1994 tarihinde, suç başka bir askere karşı ve askeri bir alanda işlenmediği için davayı dinleme konusunda yetkili olmadığına karar vermiştir. Mahkeme dosyayı, davanın Ceza Kanunun 448. ve 50. maddelerine göre yürütülmesi için Batman Ceza Mahkemesi'ne göndermiştir.

30. Başvuru sahibi 10 Mayıs 1994 tarihinde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 365. maddesinin hükmü gereğince müdahil olarak davaya katılmak için Askeri Mahkemeye başvurmuştur. Eşinin Er Tuncay Deniz tarafından kasten öldürüldüğünü iddia etmiş ve bu nedenle müdahil olarak duruşmalarda bulunmak istemiştir. Başvuran aynı tarihte, Mahkemeden, olay günü başvuru sahibinin merhum eşinin kendilerini almasını bekleyen Mehmet Bayram ve Ramazan Bayram'ın ifadelerini almasını talep etmiştir. (Bkz. yukarıdaki 14. paragraf). Askeri Mahkeme aynı gün Er Tuncay Deniz'e açılan davaya bakma yetkisi olmadığını açıkladığı için, başvuranın talepleri hakkında karar vermesi mümkün olmamıştır. Askeri Mahkeme, yine de, başvuranın taleplerini dosyaya eklemiştir.

31. Dava dosyası Batman Ceza Mahkemesi'ne gönderilmiştir. Dosya transfer edilirken, Diyarbakır Askeri Mahkemesi şunları açıklamıştır:

"Dosyalar incelendikten sonra, Yanıkkaya Jandarma Karakolu'nda yol tetkik ve kontrolü için görevde olan sanık erin önce özel aracı (plaka numarası 34 Z 9189) durması için uyarmış olduğu sonra da, uyarmak için düdük çaldığı; hemen ardından havaya uyarı için ateş ettiği ve belirli bir hedef belirlemeden araca doğru bir kez daha ateş ettiği açıkça bellidir. Askerin silahından ateşlenen bir adet mermi sivil Ali Rıza Aytekin'in başına isabet etmiş ve ölümüne neden olmuştur."

5. Batman Ceza Mahkemesi Önündeki Yargılama

32. Dava dosyası alındıktan sonra, (dosya no 1994/283), Batman Ceza Mahkemesi 13 Temmuz 1994 tarihinde dava ile ilgili olarak ileriki prosedürü düzenlemiş ve bu amaçla tanıkların ve dökümanların listesini hazırlamıştır. Mahkeme, şahitlerin ifadelerinin istinabe müzekkeresine göre yurt içindeki diğer mahkemeler tarafından alınmasını ve kendisine iletilen ifadelerin dava dosyasına dahil edilmesini istemiştir. Maktu prosedüre göre, Batman Ceza Mahkemesi, Resul Aytekin, Mehmet Bayram ve Ramazan Bayram da dahil olmak üzere çok sayıda tanığın ifadelerini almıştır. Ayrıca, Er Tuncay Deniz'in kendisine karşı yapılan ithamlar nedeni ile suçlu olmadığını belirttiği ifadesi ve Çavuş Murat Hekim, Bekir Çakır ve Uzman Çavuş Kutlu Alkurt'un ifadeleri alınmıştır.

33. 20 Eylül 1994 tarihinde, mahkeme, iddia makamının, Er Tuncay Deniz'in işlediği suç neticesinde maruz kalmış olabileceği sıkıntı ve keder göz önünde bulundurularak başvuranın duruşmalara müdahil olarak katılmak istediğini belirten görüşlerini kabul etmiştir. Mahkeme, başvuranın bu konuda 10 Mayıs 1994 tarihinde Diyarbakır Askeri Mahkemesi'ne vermiş olduğu dilekçesine itibar etmiştir (Bkz. yukarıda 30. paragraf). Mahkeme aynı zamanda başvuranın, vekalet verdiği avukatlar tarafından, müdahil olarak temsil edilebileceğini bildirmiştir (Bkz. yukarıda 27. paragraf). 20 Ekim 1994 tarihinde istinabe müzekkeresine istinaden başvuranın ifadesi alınmış ve Batman Ceza Mahkemesi'ne sunulmuştur. İfadesi ile Mahkemeyi, eşinin ölümü hakkındaki bilgileri Feyzullah Aytekin'den aldığı ve eşinin öldürülüşü ile ilgili konuda onun verdiği bilgilere dayandığı konusunda bilgilendirmiştir. Başvuran ayrıca davalı hakkında şikayette bulunduğunu açıklamıştır.

34. 19 Ocak 1995 tarihinde, Adalet Bakanlığı'nın Adli Tıp Dairesi, talep üzerine, olay yerinde bulunan ateşlenmiş mermilerin balistik raporunu Batman Ceza Mahkemesi'ne göndermiştir. Rapora göre, mermiler, Er Tuncay Deniz'in silahından ateşlenmiştir.

35. 2 Ekim 1997 tarihinde, Er Tuncay Deniz, Ceza Kanunu'nun 50 maddesi ile birlikte kasıtsız olarak ölüme sebebiyet vermekten, 452. maddenin 1. paragrafı gereğince (Bkz. aşağıdaki 51. paragraf) cezalandırılmış ( yasal olarak nefsi müdafaa gerektiren hallerde şiddete başvurma) üç yıl dört ay hapse mahkum olmuştur. Mahkeme, ayrıca, başvuranın müdahil olarak davada yeralmaya başladığı andan itibaren, avukatlık masraflarının sanık tarafından ödenmesi hususunda karar almıştır. Batman Ceza Mahkemesi, verdiği kararda şunlara hükmetmiştir:

" Sanığın ifadesine ve karakoldaki arkadaşı Bekir'in ilk ifadesine göre, sanık yaklaşmakta olan aracı durdurmak için işaret etmiş; araç durmayınca düdük çalmış ve havaya bir el ateş etmiştir. Araç hala durmadığı için ve 50 metre uzaklıkta iken belli bir hedef belirlemeksizin araç yönünde ateş etmiştir. Böyle davranarak Ali Rıza Aytekin'in ölümüne neden olmuştur. Yolcu tanıkların ifadelerine göre ise araç hiçbir şekilde durması için uyarılmamıştır. Fakat eğer sürücü durması için uyarılmamış olsa idi, aracın sağa yanaşması mantıksız olurdu. Bu şartlar altında aracın sürücüsü şu ya da bu şekilde, araç geçtikten sonra bile uyarılmıştır. Yine de, tanık Feyzullah, ilk ifadesinde; bu ifadenin ciddiye alınmaması için hiçbir neden yoktur, bir düdük sesi duyduğunu belirtmiştir. şahit Ramazan Bayram'ın, sanığın hemen hemen hiçbir şey görmeden 10-15 metre uzaklıktan ateş ettiği yönündeki ifadesi aynı tarafta oturmakta olan babası tarafından doğrulanmamıştır.

Çözülmesi gereken ilk problem sanığın bu olayda öldürme amacı ile hareket edip etmediğidir...

Dava dosyasının içeriğinden de anlaşılacağı gibi, sanık, kurbanı ve diğer yolcuları tanımamaktadır. Dosyada olay hakkındaki bilgilere göre ateşleme mesafesi 40-50 metredir. Sürücü hariç, arkada iki, önde ise bir kişi oturmakta idi. Bu şartlar altında ve bu mesafeden arkada oturanların arasından sürücüyü görüp tanıması ve hedef alması mümkün değildi. Tüfeğinde en az 20 mermi olmasına rağmen, sanık bir kere ateş etmiş ve buna rağmen, ölüme sebebiyet verdiğinin bilincinde değildi. Eğer amacı öldürmek olsa idi, ateş etmeye devam ederdi. Bununla beraber adam öldürmek için sebebi yoktu. Bütün bunlar gözönüne alındıktan sonra sanığın öldürmek maksadı ile hareket etmediği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, hakkaniyete uygun olarak, fiilin hatalı bir saldırı sonucunda gerçekleştiği sonucuna varmak daha uygundur.

Sanık, nöbette olmasına rağmen, araçtaki bireylerin kendisini duymayacağını tahmin edebilir ve havaya bir elden fazla ateş edebilirdi ve kaçış gibi ciddi bir durum veya suçüstü yakalama sözkonusu olmadığı ve kullandığı silahın özelliklerini bildiği kabul edildiği için daha dikkatli olabilir ve araçtaki insanlara zarar vermeyecek şekilde farklı bir yöne ateş edebilirdi. Sanık bütün bunları düşünmemesinin sonucunda görevinin sınırlarını aşmıştır. Fakat, bu faktöre dayalı cezanın azaltılması, suçun sebepleri, önemi, ciddiyeti ve işlenen suçun ağırlığı sonucunda minimum olmalıdır..."

6. Batman Ceza Mahkemesi'nin Kararı'na Karşı Temyiz

36. Başvuru sahibi, Avukat Oktay Bagatır aracılığıyla 13 Ekim 1997 tarihinde Batman Ceza Mahkemesi'nin kararına karşı sanığın kasten adam öldürmekten suçlu bulunması gerektiğini savunarak Yargıtay'a başvurmuştur.

37. Hükümet tarafından duruşmada sunulan bilgilere göre davada müdahil olarak yeralan kurbanın erkek kardeşi Feyzullah Aytekin, karara karşı temyiz hakkını ayrı kullanmak için izin istemiştir. Yargıtay 22 Nisan 1998 tarihinde bu isteği kabul etmiştir. Dahası Batman Savcısı, 14 Ekim 1997 tarihinde, Batman Ceza Mahkemesi'nin kararına karşı Er Tuncay Deniz'in Ceza Kanunu'nun 448. maddesine göre, daha ciddi bir suçtan, taammüden adam öldürmekten mahkum edilmesi için Yargıtay'a başvurmuştur.

38. Temyiz incelemesi, halen Yargıtay'da devam etmektedir.

D. Komisyon'un Kanıtları Değerlendirmesi

1. Kanıtların Değerlendirilmesine Karşı Yaklaşım

39. Hükümet, 14 Ekim 1996 tarihinde, başvuranın eşinin ölümü hakkındaki soruşturmanın ve sanık erin Diyarbakır Askeri Mahkemesi önündeki duruşmasının detayları ve Batman Ceza Mahkemesi önündeki davanın durumu hakkındaki bilgileri Komisyon'a göndermiş olmasına rağmen, Hükümet görüşlerinin sekretaryanın hatası sonucu yanlış dosyalanması nedeniyle, Komisyon, ölümle ilgili kanıtları değerlendirirken, aslında dosyanın tamamından faydalanamamıştır.

40. Sözkonusu hatanın sonucunda, Komisyon, dava ile ilgili değerlendirmeyi sadece şu resmi belgelere dayandırmıştır: Binbaşı Cengiz Eryılmaz tarafından hazırlanan olay yeri tespit tutanağı; olayın Çavuş Murat Hekim tarafından çizilen olay yeri krokisi; tıp uzmanı tarafından hazırlanan ölüm ve otopsi raporları; 24 Nisan 1993 tarihinde Binbaşı Cengiz Eryılmaz tarafından Er Tuncay Deniz ve Çavuş Bekir Çakır'dan alınan ifadeler; 11 Mayıs 1993 tarihinde Binbaşı Osman Gökçen tarafından Er Tuncay Deniz'den, Çavuş Bekir Çakır'dan; Uzman Çavuş Kutlu Alkurt'tan ve Çavuş Murat Hekim'den alınan ifadeler (Bkz. yukarıdaki 18, 19 ve 24. paragraflar)

Komisyon, şunlara da itibar etmiştir: Feyzullah Aytekin'den alınan dört ifade, ikisi İnsan Hakları Derneği Diyarbakır şubesi tarafından alınmıştır; 30 Nisan 1993 tarihinde İnsan Hakları Derneği Diyarbakır şubesi tarafından alınan başvuranın ifadesi; İngiliz İçişleri Bakanlığı'nın Danışman Patoloğu Dr. Christopher Milroy'un 7 şubat 1995 tarihli uzman raporu.

2. Başvuranın Eşinin Ölümü Hakkındaki Bulgular

41. Komisyon, öncelikle, jandarma karakolunun dışında, başvuranın eşinin arabasının kontrol noktasından çok hızlı bir şekilde geçmesini engelleyecek hız rampalarının olduğunu kabul etmiştir.

42. İkinci olarak, merhumun aracını erin kurtulmak için yana atlamasını gerektirecek şekilde pervasızca kullanmasını açıklayacak bir sebep sunulmamıştır. Bu nedenlerden dolayı Komisyon, erin riskte olduğunu inandırıcı bulmamıştır.

43. Üçüncü olarak, Komisyon, aracın, jandarma eri ateş açtığı anda hareket halinde mi yoksa sabit mi olduğu konusunda karar verme aşamasında iken, Er Tuncay Deniz'in araca durması için işaret ettiğinin tespit edildiğini belirlemiştir. Fakat, Komisyon'un görüşüne göre, balistik rapor sunulmadığı için, iddia edildiği gibi havaya uyarı için bir el ateş edildiği sonucuna varmak için bulgular yetersizdir.

44. Dördüncü olarak, Komisyon Er Tuncay Deniz'in arabanın arka tarafından sürücüyü hedef aldığı veya hedefini bulamayacak şekilde çabuk ateş ettiği şeklinde çok kuvvetli bir netice çıkarılabileceği görüşündedir.

45. Yukarıdaki bulguların ışığında Komisyon, başvuranın eşi tarafından kullanılan aracın kontrol noktasına doğru ilerlediği ve bu noktayı geçtiği, erin aracın durması için uyardığı ve kısa bir süre sonra erin aracı durdurmak için ya sürücüyü hedef alarak ya da hedef belirlemeden ateş açtığı sonucuna varmıştır.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK

46. İç hukuk ve uygulamayla ilgili detaylı görüşlerin yokluğunda, Divan, Komisyon gibi, sorumlu Hükümet ve başvuranın temsilcilerini içeren önceki davalar kapsamında sunulan görüş ve hükümlere itibar etmiştir.

A. İdari Sorumluluk

47. Türk Anayasasının 125. maddesi şöyledir:

"İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır....

İdare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.

48. Bu hüküm olağanüstü hal veya savaş zamanında bile sınırlamaya tabi tutulamaz. Hükmün ikinci şartı, "sosyal risk" teorisine bağlı olarak güvenilirliği mutlak ve objectif bir nitelikte olan idare açısından, herhangi bir hatanın varlığının kanıtlanmasını önemli ölçüde gerektirmemesidir. Böylece, İdare, Devletin kamu düzeni ve güvenliğini sağlamada veya can ve mal güvenliğini korumada başarılı olamadığı durumlarda bilinmeyen ya da terörist şahıslarca işlenen fiillerden zarar gören insanlara tazminat verebilir.

49. İdari sorumluluk prensibi, Olağanüstü hal hakkındaki 25 Ekim 1983 tarihli 2935 nolu kanunun Ek 1 nolu maddesinde yansıtılmıştır

" ..... bu kanunla tanınan yetkilerin kullanılmasıyla bağlantılı tazminat davaları, idare aleyhine, idari yargıda açılır."

B. Cezai Sorumluluk

50. Türk Ceza Kanunu, katil kastıyla olmayan adam öldürme (452. ve 459. maddeler), tedbirsizlik veya dikkatsizlik sonucu adam öldürme (455. madde), kasten adam öldürme (448. madde) ve öldürmek fiili (450. madde) ile ilgili hükümleri kapsamaktadır. Ceza Kanununun 49. ve 50. maddeleri görevi aşarak işlenen inter alia suçlara atıfta bulunmaktadır.

51. 448. madde gereğince her kim bir kimseyi kasten öldürürse, 24 seneden 30 seneye kadar ağır hapis cezasına mahkum olur. 450. maddeye göre, idam cezası, inter alia taammüden adam öldürme durumlarında verilebilir. 452. madde gereğince, ölümün şiddet unsuru sonucunda meydana geldiği fakat, failin kurbanını kasten öldürmediği hallerde, sekiz yıl hapis cezası verilir. 455. madde gereğince, ölümün, tedbirsizlik veya dikkatsizlik veya acemilik veya nizamat ve talimata riayetsizlik sonucunda meydana geldiği hallerde, suçlu taraf, iki seneden beş seneye kadar hapse ve ağır para cezasına mahkum olur.

52. Ceza Kanununun 49. maddesi gereğince, kanuna uygun veya yetkili mercilerin emirleri doğrultusunda veya kendisinin ya da bir başkasının nefsine veya ırzına yapılan haksız saldırıya karşı koymak veya kendisinin veya bir başkasının hayatını kendisinin sorumlu olmadığı ani ve ciddi bir tehlikeden korumak için yapılırsa ve fiil tehlikeyi önlemek için tek yol ise, yapılan fiil nedeni ile faile ceza verilmez. 50. madde, 49. maddenin hükümlerini sınırlandırmaktadır; kanunun veya yetkili makamın veya zaruretin tayin ettiği hududu tecavüz edenler, suç ölüm cezasını gerektiriyorsa, fail sekiz yıl süre ile hapis cezasına ve eğer fiil hususundaki ceza müebbet hapis ise, fail minimum altı yıl olmak üzere 15 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

53. 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 23. maddesinin 1. paragrafına uygun olarak, olağanüstü hal ilan edildikten sonra, kolluk kuvvetleri ve kendilerine görev verilen özel kolluk kuvvetleri ve silahlı kuvvetler mensupları görevlerini yerine getirirken kanunla düzenlenmiş olan silah kullanmayı gerektiren hal ve şartlardan herhangi birinin varolması halinde silah kullanma yetkisine sahiptirler. Olağanüstü halin, bu Kanunun 3. maddesinin (b) bendi gereğince ilan edilmesi halinde, silah kullanma yetkisine sahip bulunan güvenlik kuvvetlerinin teslim ol emrine itaat edilmemesi veya silahla mukabeleye yeltenilmesi veya güvenlik kuvvetlerinin meşru müdafaa durumuna düşmeleri halinde görevli güvenlik kuvvetleri mensupları doğruca ve duraksamadan hedefe ateş edebilirler.

54. Bu tür suçlarla ilgili bütün şikayetler için, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 151. ve 153. maddeleri gereğince savcıya veya yerel idari yetkililere başvurulabilir. Savcı ve polisin kendilerine rapor edilen suçları araştırma görevleri vardır ve savcı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 148. maddesi gereğince dava açılıp açılamayacağı hakkında karar verir. şikayetçi, savcının cezai işlem başlatmama kararına karşı çıkabilir. (Madde 165)

55. Bu fiilleri işleyen şüpheli şahısların askeri personel olması

durumunda, Askeri Ceza Kanununun 86. ve 87. maddeleri gereğince emirlere itaat edilmemişse, büyük çapta zarara sebebiyet vermek, insan hayatını tehlikeye atmak ve mala zarar vermek suçlarından haklarında dava açılabilir. İşlemler bu şartlar altında, Ceza Kanunu gereğince yetkili otorite önünde veya şüpheli şahsın hiyerarşik olarak üstü konumundaki yetkililer önünde ilgili şahıslar tarafından (askeri olmayan) başlatılabilir. (353 nolu Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 93. ve 95. maddeleri)

56. Suçu işlediği iddia edilen şahıs güvenlik güçleri mensupları da dahil olmak üzere bir devlet görevlisi veya memur ise, yargılama izni ön araştırmayı yapan yerel idare kurullarından alınmalıdır. (İl Meclisi Yönetim Kurulu).(285 nolu Kararnamenin 4. maddesinin 1. bendi). Mahalli Kurul kararları Danıştay'da temyiz edilebilir; men-i muhakeme otomatik olarak böyle bir uygulamaya tabidir.

C. Tazminat Hükümleri

57. Maddi veya manevi zarara sebep olan, memurlarca yasadışı olarak işlenen suç veya haksız bir fiil, hukuk mahkemeleri önünde, tazminat talebi konusu olabilir. Medeni Kanunun 41. maddesine göre madur olan kişi, kendisini ister kasıtlı, isterse ihmalkarlık veya tedbirsizlik sonucu yasadışı olarak zarara uğratan faile karşı, tazminat için şikayet dilekçesi verebilir. Maddi zarar, Medeni Kanunun 46. maddesi gereğince hukuk mahkemelerince ve manevi ve ahlaki zararlar ise 47. maddeye uygun olarak karşılanırlar.

58. İdareye karşı olan davalar, yargılama usulleri yazılı olarak düzenlenmiş olan idari mahkemelerinin önüne getirilebilir. Davacının sözkonusu fiil hakkındaki İdareye karşı olan şikayetini sunması için bir yıl ve daha sonra, şikayetini idari mahkemelerin önüne getirmesi için yüzyirmi gün süresi vardır.

59. Ceza Kanunu bir suçun işlenmesinden kaynaklanan maddi zarar hususunda, müdahil olarak katılma izni vermek için de hüküm vermektedir. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 365. maddesine göre, suçtan zarar gören her şahıs soruşturmanın herhangi bir aşamasında, müdahil olarak davaya katılabilir ve sanığın işlediği suçtan doğrudan zarar gören kişi tazmin talebinde bulunabilir. Bu hüküm, sadece doğrudan mağdur olan kişi için uygulanabilir ve kendisi ölmüş mağdur şahıs adına işletilemez. Sanık, suçtan beraat etmişse, bu hüküm uygulanamaz. Müdahil statüsünün kazanılması, tarafın suçtan kaynaklanan zarar hususunda hukuk mahkemelerinden tazminat talebinde bulunmamasına bağlıdır.

D. Anayasal Güvenceler Hususundaki Sınırlamalar

60. Başvuran, yukarıda verilen genel şema ile sağlanabilecek olan bireyin korunmasını zayıflatan belli bazı yasal hükümlere işaret etmektedir.

1. Anayasal Hükümler

61. Anayasanın 13. ve 15. maddeleri anayasal güvenceler hususunda başlıca sınırlamaları sunmaktadır.

62. Anayasanın geçici 15. maddesi 12 Eylül 1980 ve 25 Ekim 1983 tarihleri arasında yürürlüğe giren kanunlar veya kanun hükmünde kararnameler ile alınan tedbirler hususunda Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamayacağını belirtmektedir. Bu, 25 Ekim 1983 tarihli 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununa göre yayınlanan ve yargılama denetiminden muaf olan kararnameleri de içermektedir.

2. Olağanüstü Hal Hükümleri

63. Olağanüstü Hal Bölge Valisine 430 nolu Kararname ve özellikle 424 ve 425 nolu Kararnamelerle değiştirilen 285 nolu Kararname ile geniş yetkiler verilmiştir.

64. 285 nolu Kararname, olağanüstü halin hüküm sürdüğü bölgelerde güvenlik güçleri mensuplarını yargılama kararının savcıdan alınıp yerel idare kurullarına verilmesi için, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (1981) tatbik edilişini değiştirmiştir.

KOMİSYON ÖNÜNDEKİ İŞLEMLER

65. Bayan Aytekin, 22 Ekim 1993 tarihinde Komisyon'a başvurmuştur. Eşinin, aracıyla bir kontrol noktasından geçerken sorumlu Devletin bir askeri tarafından yasa dışı olarak öldürüldüğünden ve eşinin ölümü hususunda etkili bir kanuni yol olmadığından şikayet ederken Sözleşmenin 2. ve 13. maddelerine dayanmıştır.

66. Komisyon, 15 Mayıs 1995 tarihinde (22880/93) nolu başvurunun kabuledilebilir olduğunu açıklamıştır. 18 Eylül 1997 tarihli raporunda (madde 31) Sözleşmenin 2. maddesinin (1'e karşı 29 oy ile) ihlal edildiğini ve Sözleşmenin 13. maddesinden kaynaklanan ayrı bir konunun olmadığını (1'e karşı 29 oy ile) belirtmiştir. Raporda yeralan Komisyon görüşünün ve bir karşı oy yazısının tam metni bu karara ek olarak tekrar hazırlanmıştır.1

DİVANA SON SUNUŞLAR

67. Başvuran, Divan'dan, davayla ilgili hususların Sözleşmenin 2. ve 13. maddelerinin ihlalini ortaya koyduğu şeklinde karar vermesini ve 50. madde gereğince adil tatmin kararına hükmetmesini istemiştir.

Hükümet, ilk görüşlerinde başvuranın iç hukuk yollarını tüketmediğini ve bu nedenle başvurunun kabuledilemez bulunması gerektiğini iddia etmiştir. Alternatif olarak , başvuran tarafından iddia edilen maddelerin ihlal edilmediğini savunmuşlardır.

-----------------------------

1. Raportörün Notu. Pratik nedenlerden dolayı bu ek sadece kararın basılmış versiyonu ile birlikte (Hüküm ve Kararlar Raporlarında) yeralacaktır, fakat, Komisyon Raporunun bir kopyasını Raportör Daireden temin etmek mümkündür.

HUKUKA DAİR

HÜKÜMETİN İLK İTİRAZLARI

A. Divan Önünde Ortaya Konulan Argümanlar

1. Hükümet.

68. Hükümet, Sözleşmenin aşağıda verilen 26. maddesi ile gerekli kılınan iç hukuk yollarının başvuran tarafından tüketilmediği için başvuranın şikayetlerinin Komisyon tarafından kabuledilemez bulunmuş olması gerektiğini belirtmiştir:

"Uluslararası hukukun genellikle kabul edilen ilkelerine göre, Komisyona ancak iç hukuktaki başvuru yollarının tüketilmesinden sonra ve kesin kararın verildiği tarihten başlayarak altı aylık bir süre içinde başvurulabilir.

Hükümet, bu bağlamda başvuranın eşinin ölümü ile ilgili resmi soruşturmanın olayın meydana geldiği gün başlatılmış olduğunu, bu soruşturmanın yargılama ve sonrasında 2 Ekim 1997 tarihinde Er Tuncay Deniz'in Batman Ağır Ceza Mahkemesi tarafından mahkumiyetine hükmedilmesi ile sonuçlandığını vurgulamıştır. Dahası, başvuranın Batman Ağır Ceza Mahkemesi kararı aleyhine temyiz başvurusunda bulunması göstermektedir ki duruşma yapıldığı tarihte bile eşinin ölümünden dolayı tazminat elde etmek için iç hukuk yollarından yararlanmakta idi ve bu başvuru halen Yargıtay tarafından incelenmektedir. (Bkz. yukarıdaki 36. paragraf)

69. Hükümet, Komisyon'un, 5 Aralık 1994 tarihli Hükümet görüşü ile Komisyonun bilgisine sunduğu sürmekte olan adli soruşturmayı dikkate almaksızın, 15 Mayıs 1995 tarihinde başvuranın şikayetlerini kabuledilebilir bulduğunu ileri sürmüştür. Buna ek olarak Komisyon, kendilerine 14 Ekim 1996 tarihinde sunulan Hükümetin yetkililerce sürdürülen soruşturma ve yargı prosedürü hakkındaki ayrıntılı anlatımını üzüntü verici şekilde hatalı dosyalamıştır. ( Bkz yukarıda paragraf 39). Bu durum, o sırada, Er Tuncay Deniz'in görevi aşan kasti adam öldürme suçlaması ile yargılandığı ve karar verilme ve mahkum edilme aşamasında olduğu gerçeği dikkate alınmaksızın, Komisyonun 31. madde bağlamındaki 18 Eylül 1997 tarihli raporunda, Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edildiği kararının alınmasıyla sonuçlanmıştır.

70. Hükümet, daha sonraki sunuşlarında, başvuranın cezai prosedüre katılmak için başvurduğu zaman, zanlı aleyhine Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 365. maddesi hükmüne göre, maddi ve manevi zararlarını talep etme hakkının bulunduğu gerçeğini de vurgulamıştır. (Bkz. yukarıda 30, 33 ve 59. paragraflar)

Fakat, başvuran, bunu yapmamıştır. Hükümet, ayrıca idarenin objektif sorumluluk ilkesi bağlamında, başvuranın idare hukuku prosedüründe dava açmadığını da vurgulamıştır. (Bkz. yukarıdaki paragraflar 47-49) Son yargı yolu ile ilgili olarak , başvuranın bu yolu kullanabilmesi için eşinin öldürüldüğü tarihten itibaren bir yıl ve talebi hakkında verilen herhangi bir karara karşı 120 gün içinde idare mahkemesine başvurma süresi vardı. (Bkz . yukarıdaki paragraf 58)

71. Yukarıda sunulan nedenlerden dolayı Hükümet, Divan'dan başvuranın şikayetlerinin kabuledilebilirliğine karşı yaptığı itirazı desteklemesini talep etmiştir.

2. Başvuran

72. Başvuran, yargılamanın başvuranın şikayetinin kabuledilebilir bulunmasından önce başladığını Komisyona bildirmediği için, Hükümetin savunmasının, Batman Ağır Ceza Mahkemesi'nde süren yargılamaya dayanmasının engellenmesi gerektiğini Divan önünde belirtmiştir. Sadece askeri otoritelerin eşinin ölümü hakkındaki soruşturmayı sürdürdüklerini belirtmekle sınırlı kalmışlardır. Dahası, Hükümet, 2 Ekim 1995 tarihinde Komisyondan Sözleşmenin 29. maddesine göre, davanın kabuledilemez olduğunu açıklamasını istediği zaman, Hükümetin Komisyona yargılamanın durumu hususunda bilgi vermek için ek bir fırsatı daha vardı. Yetkililer, Er Tuncay Deniz'in ceza davası hususunda, ancak 14 Ekim 1996 tarihinde, görüş vermek için belirlenen son tarihten on ay sonra ve Batman Ceza Mahkemesi'nde davanın başlamasından uzun süre sonra Komisyona tam bilgi sunmuştur.

73. Başvuran, eşinin ölümü hakkında yürütülen soruşturmanın, takip eden yargılamanın ve Er Tuncay Deniz'in mahkumiyetinin Sözleşmenin 26. maddesindeki amaçlar doğrultusunda etkili bir iç hukuk yolu olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir. Başvuran olay gününden bu yana ölümcül atıştan Er Tuncay Deniz'in sorumlu olduğunun bilinmesine rağmen mahkumiyet kararı elde etmenin dörtbuçuk yıl sürdüğünü vurgulamıştır. Başvuran zanlının cinayetten mahkum edilmiş olması gerektiğini iddia etmiş, fakat bu iddia, dava öncesi soruşturmanın sadece birçok açıdan yetersiz olması nedeni ile değil, aynı zamanda, soruşturmayı yürüten yetkililerin Er Tuncay Deniz'in anlattıklarını esas almaları ve başvuranın eşi vurularak öldürüldüğünde araçta bulunan üç yolcunun ifadelerinin tamamen gözardı etmeleri nedeniyle yanlı olduğu için hariç bırakılmıştır.

74. Başvuranın görüşüne göre Hükümetin ilk itirazları savunmanın genişletilmesi temelinde reddedilmezse, başvuranın Sözleşmenin 2. ve 13. maddeleri bağlamındaki şikayetinin esasına eklenmelidir.

3. Komisyon

75. Komisyon Delegesi, Divan duruşmasında, Hükümetin başvuranın iç hukuk yollarını tüketmediğini iddia eden özet görüşlerini teslim aldıktan sonra, 15 Mayıs 1995 tarihinde Komisyon'un başvuranın şikayetlerini kabuledilebilir bulduğunu açıklamıştır. Komisyon, Kozluk Savcısının ateş etme olayı ile ilgili soruşturma başlattığı, fakat yetkisizlik nedeni ile 8 Haziran 1993 tarihinde dava dosyasını askeri yetkililere vermek zorunda olduğu ve sonraki yetkililerin Er Tuncay Deniz'in kasıtlı veya kuraldışı bir davranıştan sorumlu olmadığı yönündeki ilk görüşlerinden oluşan hususlarla sınırlı olarak, başvurunun reddedilmesi için, Hükümetin argümanlarının yeterli olmadığını belirtmiştir. Er hususunda alınan tedbirler hakkında daha fazla bilgi sunulmamıştır.

Komisyonun görüşüne göre, başvuranın eşinin ölümü üzerinden iki yıldan fazla bir süre geçtiği ve ilgili bütün kanıtların soruşturma yapan otoritelerce kolayca ulaşılabilecek olması gözönünde bulundurulursa, soruşturmanın Sözleşmenin 26. maddesindeki amaçlar doğrultusunda etkili bir iç hukuk yolu oluşturduğu düşünülemez.

76. Delegenin görüşüne göre, Er Tuncay Deniz'in 2 Ekim 1997 tarihinde Batman Ceza Mahkemesi tarafından mahkum edilmesi, başvuranın şikayetlerinin iç hukukta yeterli derecede telafi edildiği sonucuna yol açmamıştır. Başvuranın herhangi bir aşamada otoritelerden tazminat talebinde bulunup bulunamayacağı hususunda ise, Delege, Komisyonun, başvuranın işlenen bir suçun kurbanı olduğu durumlarda ceza davasının sonucunu beklemekle yükümlü olduğu şeklindeki ve Sözleşmenin iç hukuk yollarının tüketilmesi hususundaki gerekliliğe uymak için paralel idari ve hukuki mahkemelerin prosedürüne başvurmak zorunda olmadığı şeklindeki görüşünü gözlemlemiştir. Buna uygun olarak başvuranın idari hukuk davası açmak için zaman limitini aştığı bu bağlamda incelenmelidir. Diğer taraftan, Delege, Hükümetin 2 Ekim 1996 tarihli görüşlerinin yetkililerce sürdürülen soruşturmaya farklı bir ışık verebileceğini ve Komisyonun sorumlu Devleti Sözleşmenin 2. maddesinden doğan sorumluluklarını yerine getirmediği şeklindeki bulgusunun Divan tarafından özel bir dikkat ile incelenmesi gerektiğini kabul etmiştir.

B. Divan'ın Değerlendirmesi

77. Divan, ilk itirazları, prensipte, Sözkonusu Devletin Komisyon önünde en azından esas anlamda ve yeterli açıklıkta ortaya koyduğu dereceye kadar, kabuledilebilirlik incelemesinin ilk aşamasında dikkate aldığını tekrarlamıştır.( Bkz. en yakın, 28 Temmuz 1998 tarihli Ergi Türkiye'ye Karşı Kararı, Hüküm ve Karar Raporları-..., s..., par. 59)

78. Divan, başvuranın görüşlerinin kabuledilebilirliği ile ilgili olarak sunduğu görüşte, Hükümet'in başvuranın eşinin ölümü hakkındaki soruşturmanın sürdüğü hakkında Komisyon'a bilgi verdiğini tesbit etmiştir. Hükümet, Cumhuriyet Savcısının yargılama yetkisini askeri otoriteye bırakmaya karar verdiği tarihin ardından, davadaki gelişmelerle ilgili herhangi bir ayrıntı sunmamıştır (Bkz. yukarıda 26. paragraf). Sadece bu kaynağa dayanarak Hükümet, başvuranın iç hukuk yollarını tüketmediğini ileri sürmüştür. Komisyon'un kabuledilebilirlik kararını vermesinden önce Hükümetin soruşturmanın devam eden safhaları hakkında Komisyona neden bilgi vermediği konusunda herhangibir açıklama yapılmamıştır. Bu durum şu bağlamda ele alınmalıdır ki, kabuledilebilirlik kararından önce askeri savcı zanlının yargılanmasına karar vermiştir, Diyarbakır Askeri Mahkemesi yargılamanın Batman Ağır Ceza Mahkemesine devredilmesinden önce, 27 Eylül 1993 ve 10 Mayıs 1994 tarihleri arasında tanık dinlemiştir ve bu son mahkeme Temmuz 1994 tarihinden itibaren davayı sürdürmüştür.

Hükümet, Komisyon'dan Sözleşmenin 29. maddesini uygulamasını ve önceki kabuledilebilirlik kararını tersine çevirmesini talep eden 2 Ekim 1995 tarihli ikinci görüşünde de başvurunun kabuledilebilirliği konusundaki itirazını yinelemiştir. Bu görüşte Hükümet, başvuranın, eşinin ölümünden dolayı idare hukuku prosedürüne göre yetkililere başvurarak objektif sorumluluk prensibine dayanarak tazminat talep etmediğini vurgulamıştır. (Bkz. yukarıda 48. paragraf) Hükümetin talebi Komisyon tarafından 9 Eylül 1997 tarihinde reddedilmişti.

Sonuç olarak, 14 Ekim 1996 tarihinde ve Hükümetin 29. madde bağlamındaki talebinin reddedilmesinden önce yetkililer o güne kadar Er Tuncay Deniz aleyhine yürütülen soruşturma ve yargılama dosyasının tamamını sunmuşlardır. Fakat dökümanlar yanlışlıkla başka dosyaya konulduğu için hiçbir zaman Komisyon tarafından gözönüne alınmamıştır.

79. Divan'ın görüşüne göre, Hükümet, prosedürün kabuledilebilirlik safhasında iç hukuktaki soruşturmanın safahatı hakkında çok az detay sunmuş olsa bile Hükümetin görüşünde, soruşturmanın başvuranın eşinin ölümü ile ilgili olarak bulguların kuvvetine göre tazminat elde edebilme ihtimalini de kapsayan tazminat hakkını sağlamlaştıran sonuçlarının önemine atıfta bulunduğu açıktır. Hükümet, buna göre, mantıksal olarak, başvuranın iç hukuk yollarını tüketmediğine dair itirazının esasını zamanında önesürmüş sayılmalıdır.

80. Ayrıca, başvuranın, Komisyon'un kabuledilebilirlik kararını verdiği tarihte Er Tuncay Deniz aleyhine yürütülen prosedür hususunda tamamiyle bilgili olduğu gözlenmelidir. Başvuranın 10 Mayıs 1994 tarihinde Diyarbakır Askeri Mahkemesine müdahil olarak katılmak için başvurduğu ve aynı gün mahkemeden Mehmet ve Ramazan Bayram'ın tanık olarak dinlenmesini talep ettiği tesbit edilmiştir. ( Bkz. yukarıda 30. paragraf). Başvuranın eşinin erkek kardeşi Feyzullah Aytekin, kendi adına 22 Mart 1994 tarihinde mahkeme önündeki duruşmalara katılmış ve ifade vermiştir (Bkz. yukarıda 28. paragraf). Başvuranın 20 Eylül 1994 ve 20 Ekim 1994 tarihlerinde Batman Ceza Mahkemesi önündeki yargılamalara katılmasına izin verilmiştir, bu mahkemeye istinabe müzekkeresine uygun olarak alınan ifadesini sunmuştur (Bkz. yukarıda paragraf 33)

Ne başvurunun kabulü konusunda sunduğu görüşlerden ne de daha sonra konu ile ilgili sunduğu görüşlerden başvuranın Er Tuncay Deniz'e karşı başlatılan hukuk prosedürüne katılımının gerçek içeriğini Komisyona yansıtmadığı anlaşılmaktadır. Başvuran tarafından yapılmış olan iddianın genişletilmesi talebi ile ilgili olarak, başvuranın iç hukuktaki prosedüre aktif olarak katılması ve Komisyonu bu konu hakkında bilgilendirmemiş olması başvurusunun kabulü aleyhine ağır basan bir faktör olarak görülmelidir.

81. Yukarıdaki şartlar gözönüne alındığında Divan, Hükümetin bu safhada iç hukuk yollarının tüketilmesi hususundaki itirazının ve zanlı ere karşı başlatılan Ceza Prosedürünün sonucuna dayanmasının engellenmiş olduğunun düşünülemeyeceği sonucuna varmıştır.

82. Divan, başvuranın 2. madde ile ilgili şikayeti hususunda, Hükümet tarafından belirtilen iç hukuk yollarının tazmin sağlamak için yeterli olup olmadığı hususunda karar vermelidir. Bu hususta, dayandıkları iç hukuk yollarının ilgili zamanda teoride ve pratikte etkili oldukları, daha doğrusu ulaşılabilir oldukları, tazmin sağlayabilir ve makul bir şekilde başarı vaad etmeleri hususunda ikna etme görevi Hükümete aittir. Fakat, sözkonusu kanıtlar sağlandıktan sonra, Hükümetin sunmuş olduğu iç hukuk yollarının tüketilmiş olduğunu veya herhangibir sebeple davanın bazı durumlarında etkisiz olduğunu veya kendisini bu gereklilikten serbest kılan bazı özel şartların varolduğunu ispatlamak başvuranın görevidir.(Bkz. mutatis mutandis, 16 Eylül 1996 tarihli Akdivar ve Diğerleri Türkiye'ye Karşı Kararı, Raporlar 1996-IV, s. 1211, paragraf 68).

83. Divan başvuranın eşinin ölümü hakkındaki soruşturmanın Batman Ağır Ceza Mahkemesinin Er Tuncay Deniz'i kasıtsız adam öldürme suçundan mahkum etmesi ile sonuçlandığını saptamıştır. Başvuranın resmi soruşturma ile ilgili eleştirisi ve jandarma erinin yargılanmasına rağmen, bu durum Komisyona başvurduktan sonra duruşmalarda aktif olarak yeralmasını engellememiştir (Bkz. yukarıda paragraf 80). Divan, başvuranın Komisyona başvurusunu takip eden ay içinde ve avukatının Cumhuriyet Savcısından Er Tuncay Deniz'i başvuranın eşini öldürmekten mahkum etmesini istemesinden kısa bir süre sonra (Bkz. yukarıda paragraf 27), askerin, halen, görevi aşan kasıtlı adam öldürme suçundan Diyarbakır Askeri Mahkemesinde yargılanmakta olduğunu hatırlamaktadır. Bu şartlarda öncelikle Cumhuriyet Savcısı ve daha sonra da askeri otoriteler tarafından yürütülen resmi soruşturmanın, başvurana, eşinin ölümünden sorumlu olan kişiyi adaletin önüne çıkarma çabalarının başarı ile sonuçlanacağı ümidini vermediği söylenemez. Gerçekte, başvuran bu iç hukuk yolunun tükendiğini göstermemiştir. Hükümet'in de işaret ettiği gibi, başvuranın Batman Ağır Ceza Mahkemesi'ninkararı aleyhine yapmış olduğu temyiz başvurusu, halen Yargıtay önünde incelenmektedir. Ayrıca, Cumhuriyet Savcısı Batman Ağır Ceza Mahkemesinin kararını temyiz etmiştir ve askere daha ağır bir ceza verilmesini talep etmiştir (Bkz. yukarıda paragraf 37).

84. Başvuranın eşinin ölümü hususunda tazmin prosedürünün başlatılması olasılığına dair, Divan, Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edildiği iddiasının kurbanın akrabalarına tazminat vererek çözümlenemeyeceği görüşündedir. ( Bkz. 19 şubat 1998 tarihli Kaya Türkiye'ye Karşı Kararı, Raporlar 1998-..., s ..., paragraf 105 ). Fakat, yetkililer tarafından alınan önlemlerin Er Tuncay Deniz'e karşı yargılama davasına dönüşmesi ve sonunda, ceza mahkemesinde kasıtsız adam öldürme suçundan yargılanması ve mahkum edilmesine dikkat edilirse, başvuranın başarıyla zanlı er veya üstleri hakkında kontrol noktasının donanımı ve işleyişindeki herhangibir yetersizlik iddiası da dahil olmak üzere haksız fiil davası açmak için makul ümit verici bir durumda olduğu sonucuna varılmalıdır.

Divan, ayrıca zararlar hususunda hukuk davasına alternatif olarak, başvuranın Batman Ceza Mahkemesi önündeki davaya müdahil olarak katıldığını beyan ettiği sırada zanlı askere karşı tazminat talebinde bulunma yolunun açık olduğunu belirtmiştir. Başvuranın neden bu yola başvurmadığı hususunda açıklama yapılmamıştır, müdahil olarak, duruşmalarda avukatı tarafından temsil edildiği gözlemlenmiştir (Bkz. yukarıda paragraf 35 )

Başvuran, Divan'a ceza prosedürüne paralel olarak Savunma Bakanlığı'ndan yetkili kıldığı kişilerin fiillerinden doğan idarenin objektif sorumluluğu ilkesi gereğince neden tazminat talep etmediği konusunda tatminkar bir sebep de göstermemiştir. Başvuranın öngörülen zaman dilimi içinde böyle bir talepte bulunmamasının nedeni de (Bkz. yukarıda paragraf 58) açıklanmamıştır ve Er Tuncay Deniz'e karşı açılan ceza prosedürüne katılımı ile tam anlamıyla çelişkili olduğu düşünülebilir.

85. Divan, ayrıca, yukarıda bahsedilen hukuk, idare ve ceza prosedüründeki hukuk yollarının bileşimi ve özellikle ceza prosedürünün eşinin ölümü hususunda sunduğu tazmin sağlama konusundaki ümit veren beklentiler konusunda (sorumlu şahsın yargılanması ve mahkum edilmesi ile tazminat), başvuranın durumu ve içinde bulunduğu şartların, sorumlu Devlete karşı başarılı şekilde savunma yapan, özel durumların varlığı nedeniyle iç hukuk yollarını tüketme gereğinden azlonunan diğer başvuranların durumları ile karşılaştırılamayacağını da belirtmiştir. Özellikle ve sözkonusu dava hakkında yürütülen soruşturmanın esasına girmeden, yetkililerin başvuranın eşinin ölümü ile ilgili koşullar hakkında pasif kaldığı ya da yürütülen soruşturmanın içhukuk yollarına başvurmayı anlamsız kılacak kadar etkisiz olduğu iddia edilemez. (Yukarıda bahsedilen Akdivar ve Diğerleri, s. 1213-14, paragraf 77; 18 Aralık 1996 tarihli Aksoy Türkiye'ye Karşı, Raporlar 1996-VI, s. 2277, paragraf 57; 28 Kasım 1997 tarihli Menteş ve Diğerleri Türkiye'ye Karşı, Raporlar 1997-..., s..., paragraf 60; 25 Mayıs 1998 tarihli Kurt Türkiye'ye Karşı, Raporlar 1998-..., s...., paragraf 83, kararları ile karşılaştırınız.)

86. Bu düşünceler bağlamında ve davanın kendine özgü koşullarında, Divan, başvuranın Sözleşme kapsamındaki şikayetleri doğrultusunda başvuranın iç hukuk yollarını tüketmemiş olduğunun mütalaa edilmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Hükümetin ilk itirazları buna göre kabul edilmiştir.

BU NEDENLERDEN DOLAYI, DİVAN, OYBİRLİĞİYLE,

iç hukuk yolları tüketilmediği için davanın esasını inceleyemeyeceğine karar vermiştir.

İngilizce ve Fransızca olarak hazırlanmış olup 23 Eylül 1998 tarihinde Strazburg'da İnsan Hakları Binası'nda kamuya açık duruşmada tefhim edilmiştir

İmza: Rudolf BERNHARDT İmza: Herbert PETZOLD

Başkan Raportör

diğx

BAHADDAR / HOLLANDA KARARI

2006-10-21T04:54:00.001-07:00

(25894/94)

Strazburg

19 Şubat 1998

I. DAVANIN OLUŞUMU

A. OLAYLAR

Başvurucu, Bay Shammsuddin Bahaddar, 1966 doğumlu bir Bangladeş vatandaşıdır. Halen Hollanda'da yaşamaktadır.

Başvurucu, Bangladeş'in Chittagong dağlık bölgesinde yerleşik Chakma kabilesinden olduğunu belirtmektedir. Başvurucu, çocukluğundan beri, Chittagong dağlık bölgesinin özerkliğini sağlamaya çalışan bir örgütün (Jana Sanghati Samiti) yasadışı silahlı kanadı olan Shanti Bahini'nin aktif üyesi olduğunu ileri sürmektedir. Başvurucunun etkinlikleri Shanti Bahini adına para toplamayı ve ordu birimlerinin hareketleri hakkında bilgi elde etmeyi içermektedir.

Gasp suçu nedeniyle hakkında yakalama emrinin çıkarıldığını öğrenen başvurucu, Haziran 1990'da Bangladeş'i terketmiştir. Hollanda'ya ulaştıktan sonra 13 Temmuz 1990'da, kendisine siyasi mülteci statüsü tanınması ya da buna alternatif olarak insani nedenlerle oturma izni verilmesi için başvurmuştur. Her iki başvuru da Adalet Bakanı Yardımcısı tarafından 16 Temmuz 1991'de reddedilmiştir.

Başvurucu, Bakan Yardımcısından bu kararı tekrar değerlendirmesini istemiş ve, bu başvuru kendiliğinden yürürlüğü durdurucu bir etki doğurmadığından, başvurusu hakkında bir karar verilinceye kadar ülke dışına çıkarılmasını önlemek için bir yargısal emir elde etmek istemiştir. 14 Kasım 1991'de Lahey Bölge Mahkemesi Başkanı bu konuda bir yargısal emir vermiştir.

Yabancılar Danışma Kurulunun görüşünü aldıktan sonra Bakan Yardımcısı, 26 Mart 1993'te 16 Temmuz 1991 tarihli kararın tekrar incelenmesine gerek olmadığına karar vermiştir.

Başvurucu, Danıştay Yargı Bölümü'ne itiraz etmiş ve itiraz gerekçelerini daha sonraki bir tarihte sunabileceğini belirtmiştir. Başvurucu, yine, bu işlemler sonuçlanıncaya kadar ülke

dışına çıkarılmasını önlemek için bir yargısal emir elde etmek istemiş; Lahey Bölge Mahkemesi Başkanı 14 Kasım 1991'de bu konuda bir yargısal emir vermiştir.

7 Mart 1994'te Danıştay İdari Davalar Bölümü Başkanı, basit yargılama usulüne göre, itiraz nedenlerinin süre geçtikten sonra sunulması nedeniyle başvurucunun itirazının kabul edilemez olduğunu açıklamıştır.

Başvurucu, Başkanın bu kararı aleyhine, İdari Davalar Bölümünün bir dairesine, itirazda bulunmuştur. 22 Eylül 1993 tarihinde yapılan duruşmada başvurucunun avukatı, daha erken bir tarihte itiraz nedenlerini sunmanın imkânsız olduğunu; Bakan Yardımcısı başvurucunun sunduğu belgelerin gerçekliğinden kuşkulandığından Bangladeş'ten ek kanıtların getirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

29 Eylül 1994'te İdari Davalar Bölümü itirazı, davanın esasını değerlendirmeksizin reddetmiştir. Başvurucunun itiraz nedenlerini sunmak için sürenin uzatılmasını talep etmediğini ve her halde bu nedenleri sunmak için yeterli fırsatının olduğunu kabul etmiştir.

Başvurucu 5 Aralık 1994'te siyasi mülteci statüsü tanınması ya da insani nedenlerle oturma izni verilmesi için tekrar başvurmuştur. Bu başvurular, hiçbir yeni olay ortaya konulmaması nedeniyle, 12 Ocak 1995'te Adalet Bakanı Yardımcısı tarafından kabul edilmez bulunmuştur. Başvurucu bu karara karşı Lahey Bölge Mahkemesi'ne itirazda bulunmuş, ancak bu itiraz için gerekçelerini öngörülen süre içinde sunmamıştır. İtiraz bu nedenle 21 Haziran 1995'te kabul edilmez bulunmuştur.

B. AVRUPA İNSAN HAKLARI KOMİSYONU ÖNÜNDEKİ İŞLEMLER

Komisyona 2 Aralık 1994'te yapılan başvurunun kabul edilir olduğu 22 Mayıs 1995'te beyan edilmiştir.

Dostça çözümü sağlamak için başarısız kalan bir girişimden sonra Komisyon, olayları ortaya koyan ve oybirliğiyle başvurucunun Bangladeş'e iadesinin Sözleşmenin 2. Maddesini ihlal etmeyeceği ancak bunun 3. Maddenin ihlâline neden olacağı görüşünü (5'e karşı 26 oyla) belirten bir raporu 26 Kasım 1996'da kabul etmiştir.

Dava, Komisyon tarafından 28 Ekim 1996 tarihinde Mahkeme önüne getirilmiştir

II. KARAR ÖZETİ

Hükümetin ilk itirazı

Hükümet, başvurucunun itiraz nedenlerinin sunulması için usulü gereklere uymadığını ve bu nedenle de Sözleşmenin 26. Maddesi uyarınca kendine tanınan iç hukuk yollarını tüketmemiş olduğunu iddia etmiştir.

Mahkeme, 3. Maddenin içerdiği kötü muamele yasağının iade vakalarında mutlak olmasıyla birlikte bu Maddeye dayanan başvurucuların mevcut ve etkili iç hukuk yollarını tüketme koşulundan doğal olarak muaf tutulmadıklarını kabul eder. Bu bakımdan, iç hukuk tarafından konulan usulü koşullara ve süre sınırlamalarına uyulması gerekir. Bir başvurucuyu bu tür kurallara uyma yükümlülüğünden kurtaran özel durumların olup olmadığı her davadaki olaylara bağlı olacaktır. Mülteci statüsü için yapılan başvurularda, başvurucunun başvurusunu desteklemek için kaçtığı ülkeden kanıt elde etmesi gerekebileceğinden, başvuruların sunulmasına ilişkin süre sınırının başvurucuya iddiasını kanıtlamak için gerçek bir fırsat vermeyecek biçimde çok kısa olmaması ya da çok katı uygulanmaması gerekir.

Eldeki davada başvurucu, itiraz nedenlerini sunmak için öngörülen süre sınırına uymamış ve böyle bir olanağı olmasına karşın sürenin uzatılmasına ilişkin bir istemde bulunmamıştır. Mahkemeye göre, başvurucuyu öngörülen süre sınırına uymaktan muaf tutan özel durumlar bulunmamaktadır. Süre geçtikten sonra bile başvurucunun mülteci statüsü için ya da insani nedenlere dayanan oturma izni için yerel makamlara yeni başvurular yapabilme olanağının bulunması da ayrıca anlamlıdır. Mahkeme, yerel işlemler sürecinin hiçbir aşamasında iade edilme kararına karşı başvurucunun geçici bir yargısal emir isteminin reddedilmediğini ve sonuç olarak yakın bir 3. Maddeye aykırı muamele tehdidi altında olmadığını belirtir.

Bu koşullarda Mahkeme, başvurucunun Komisyona başvurmadan önce mevcut iç hukuk yollarını tüketmediği ve bu nedenle Mahkemenin davanın esasını inceleyemeyeceği sonucuna varmıştır.

[Bkz. Kararın 43-49. Paragrafları.]

Karar dokuz yargıçtan oluşan bir Daire tarafından verilmiştir. Bunlar; Bay R. Bernhardt (Alman) Başkan, Bay Thór Vilhjálmsson (İzlandalı), Bay L.-E. Pettiti (Fransız), Bay I. Foighel (Danimarkalı), Bay J.M. Morenilla (İspanyol), Bay D. Gotchev (Bulgar), Bay P. Kuris (Litvanyalı), Bay P. van Dijk (Hollandalı), Bay T. Pantiru (Moldovyalı).

Bir Yargıç, Bay P. van Dijk, ayrı görüş belirtmiş; iki Yargıç, Bay Foighel ve Bay Morenilla karşı oy kullanmış ve bunlar karara eklenmiştir.

diğx

BAŞAK VD / TÜRKİYE DAVASI

2006-10-21T04:52:00.000-07:00

(29875/96)

Strazburg

16 Ekim 2003

OLAYLAR :

Sırasıyla 1946, 1943 1937, 1944, 1965 ve 1928 doğumlu olan Beşir Başak, Mehmet Ayaz, İbrahim Şahin, Bedreıı Turgut, Katibe Özdemir, ve Kasım Turgut ("başvuranlar") Kadıfekale'de (İzmir) ikamet etmektedirler. Olay sırasında, başvuranlar Kayaballi (Mardin) köyünde ikamet etmişlerdir.

14 Mayıs 1995 tarihinde 21.00 sularında köy korucuları ile birlikte yaklaşık beş yüz asker Kayaballi köyünü ablukaya alarak ateş açmışlar ve köye girmişlerdir. Güvenlik güçleri, köylüleri köy meydanına topladıktan sonra ertesi gün saat 10.00 kadar bekletmişler, silah dipçikleri ile köylüleri tartaklamışlar ve evlerini yakmışlardır.

23 Mayıs 1995 tarihinde, İzmir İnsan Hakları Derneği, İnsan Haklarından sorumlu Devlet Bakanlığına başvurarak, Kayaballi Köyünde yapılan bir operasyon çerçevesinde üç köylünün köy korucuları tarafından diri diri yakıldığına dair bir soruşturmanın başlatılmasını talep etmiştir.

Buna karşın, 14 Ağustos 1995 tarihli yazısında, İnsan Haklarından sorumlu Devlet Bakanlığı, 16 Mayıs 1995 tarihinde PKK mensupları ile güvenlik güçleri arasında çıkan bir çatışma sırasında üç köylünün hayatlarını kaybettiklerini bildirmiştir.

15 Temmuz 1999 tarihli yazısı ile Ömerli Cumhuriyet Savcılığı, Mehmet Ayaz'ın kardeşinin ölümü hakkındaki iddialarına dair bir soruşturmanın başlatıldığını başvuranların temsilcilerine bildirmiş ve sözkonusu iddiaları destekleyecek delillerin sunulmasını istemiştir. Ayrıca, Cumhuriyet Savcısı Kayaballi köyünde kimsenin ikamet etmediğini belirtmiştir.

İstinabe makamı tarafından ifadeleri alınan başvuranların bazıları, AİHM önünde dile getirmiş oldukları iddiaları sorgulama sırasında yinelemişlerdir.

HUKUK :

22 Ağustos 2003 tarihinde, AİHM, Hükümet'ten aşağıdaki deklarasyonu almıştır :

1. Türk Hükümeti, güney-doğu Türkiye'deki Devlet görevlilerinin fiillerinden kaynaklanan, sivil halkı köylerini terk etmek zorunda bırakan münferit ev, mülk ve eşyaların yok edilmesi olaylarının meydana gelmesinden ve mevcut Türk mevzuatı ile Hükümetin bu tür olayları ve ihmalleri önlemeye yönelik kararlılığına rağmen başvuranların iddia ettiği kadarıyla bu tür olayların ardındaki koşulları araştırmak için yetkililer tarafından etkili bir soruşturma yürütülmemesinden üzüntü duymaktadır.

2. Bu tür fiil ve ihmallerin Sözleşme'nin 8 ve 13. maddeleriyle 1 No'lu Protokolün 1. maddesine; yok etme olayları, çekilen manevi sıkıntılar göz önünde bulundurulduğunda Sözleşme'nin 3. maddesine aykırılık teşkil ettiği kabul edilmektedir.

3. Hükümetimiz mevcut Türk yasalarına ve Hükümet'in böyle olayları engelleme girişimlerine rağmen, başvuranın akrabası Hüseyin Ayaz'ın ölümünde olduğu gibi, gözaltında tutulanların yaşamlarının korunamamasından kaynaklanan münferit ölüm olaylarıyla yetkililerin bu tür olayları aydınlatmaya yönelik etkin soruşturma yürütmemelerinden üzüntü duymaktadır. Bu tür fiil ve ihmallerin Sözleşme'nin 2 ve 13. maddelerine aykırılık teşkil ettiği kabul edilmektedir.

4. Bu tür eylem ve ihmallerin Sözleşme'nin 2. ve 3. maddelerine aykırı olduğu kabul edilmektedir. Hükümet, 2 ve 13. maddelerin gerektirdiği etkili soruşturma yürütülmesi zorunluluğu da dahil olmak üzere yaşam hakkının korunması ve aşağılayıcı muamelenin engellenmesi amacıyla gerekli tüm tedbirleri almayı ve gereken talimatları vermeyi taahhüt eder. Bu bağlamda, bu başvurudakine benzeyen mülkün yok edilmesi, gözaltında ölüm ve kötü muamele olaylarını azaltacak ve daha etkili soruşturmaların yürütülmesini sağlayacak yeni yasal ve idari önlemlerin alındığı belirtilmelidir.

5. Türk Hükümeti'nin, 29875/96 no'lu başvuruyu dostane çözüme kavuşturmak üzere başvuranlar Mehmet Ayaz, İbrahim Şahin, Bedren Turgut, Katibe Özdemir ve Kasım Turgut'un her birine ve Hüseyin Ayaz'm varislerine her şey dahil 20.000 Euro (yirmibin), başvuran Beşir Başak'a, ex gratia olarak, her şey dahil 10.000 (onbin) Euro, yani toplam 130.000 (yüzotuzbin) Euro ödemeyi teklif ettiğini bildiririm. Her türlü vergiden arındırılmış olan ve yasal masrafları kapsayan bu miktar, ödeme tarihindeki Euro döviz kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilerek başvuranların ve/veya yasal temsilcilerinin adına açılan bir banka hesabına yatırılacaktır. Bu miktar, Sözleşme'nin 39. maddesi uyarınca, Mahkeme kararının verildiği tarihten itibaren üç ay içinde ödenecektir. Ödeme davanın nihai çözümünü oluşturacaktır. Ödemenin öngörülen süre içerisinde yapılmaması durumunda, sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ve ödemenin yapılmasına kadar, Hükümet, Avrupa Merkez Bankasının o dönem için geçerli faizinin üç puan fazlasına eşit oranda basit faizi ödemeyi taahhüt etmektedir.

6. Hükümet, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi 'nin Türkiye hakkındaki Mahkeme kararlarına ilişkin denetiminin bu ve benzeri davalarda, bu yöndeki gelişmelerin sürmesi için uygun bir mekanizma oluşturacağını kabul etmektedir. Bu bağlamda, gerekli işbirliği kurulmaya devam edilecektir.

7. Son olarak Hükümet, Mahkeme'nin verdiği karardan sonra Sözleşme'nin 43/1 maddesi uyarınca davanın Büyük Daireye götürülmesini talep etmeyeceğini taahhüt eder.

19 Haziran 2003 tarihinde, AİHM, başvuranın temsilcisinden yukarıda yer alan teklifi kabul ettiklerine dair bildirimi almıştır.

AİHM, başvuranların Kasım Turgut ve Bedren Turgut adlı başvuranların bildirimde isim ve soyadlarında yapılan yazım hataların düzeltilmesine ilişkin başvuranların temsilcilerinin 11 Temmuz 2003 tarihli taleplerini dikkate alarak Hükümet'e bildirmiştir.

AİHM, tarafların üzerinde uzlaştıkları anlaşmayı dikkate almakta (Sözleşmenin 39. Maddesi) ve bu anlaşmanın, Sözleşme ve eki Protokollerde tanımlanan insan haklarına saygı ilkesine uygun olduğuna ve bu anlaşma çerçevesinde, başvuruya ilişkin sürecin devamına gerek olmadığına kanaat getirmektedir (Sözleşmenin 37/1 vd ile İçtüzüğün 62/3 Maddeleri).

BU NEDENLERDEN DOLAYI, AİHM, OYBİRLİĞİYLE

1. Davanın, kayıttan düşürülmesine karar vermiştir.

2. Tarafların davanın Büyük Daire'de tekrar götürülmesini talep etmeyeceklerine dair taahhütlerini dikkate almıştır.

İşbu karar Fransızca olarak verilmiş ve 16 Ekim 2003 tarihinde, İçtüzüğün 77. maddesinin 2.ve 3. fıkraları uyarınca yazılı olarak tebliğ edilmiştir.

diğx

BAŞKAYA VE OKÇUOĞLU / TÜRKİYE DAVASI

2006-10-21T04:50:00.000-07:00

(23536/94 ve 24408/94)

Strazburg

8 Temmuz 1999

USULİ İŞLEMLER

1. Dava, Sözleşme'nin 32 madde 1. fıkra ve 47. maddesinde öngörülen üç aylık süre içinde, 17 Mart 1998 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ("Komisyon") tarafından Sözleşmenin[1] 19. maddesi uyarınca Mahkememize sunulmuştur. Türk vatandaşları olan Sn. Fikret Başkaya ve Sn. Mehmet Selim Okçuoğlu tarafından sırasıyla 22 Şubat ve 9 Haziran 1994 tarihlerinde eski Madde 25 kapsamında Türkiye Cumhuriyeti aleyhine Komisyon'a sunulmuş olan başvurulara (No. 23536/94 ve 24408/94) dayanmaktadır.

Komisyonun talebi Sözleşme'nin eski 44. ve 48. Maddelerine ve Türkiye tarafından mahkemenin zorunlu yetkisinin tanındığı bildirgeye (Eski 46. Madde) dayanmaktadır. Talebin amacı, dava esaslarının, davalı Devlet tarafından Sözleşme'nin 6. Maddesinin 1. Fıkrası ve 10. Maddesi kapsamındaki yükümlülüklerin ihlalini ortaya koyup koymadığına ilişkin bir kararın verilmesidir.

2. Mahkeme'nin Eski A[2] İçtüzüğünün 33. Maddesinin 3. Fıkrasının (d) bendi uyarınca yapılmış olan soruşturmaya cevaben başvuranlar, adli takibata katılmak istediklerini belirtmiş ve kendilerini temsil etmek üzere bir avukat tayin etmişlerdir (İçtüzük 30. madde).

3. 11 nolu Protokolün yürürlüğe girmesinden önce meydana gelebilecek usul hususlarına ilişkin işlemleri yürütmek üzere kurulmuş olan (Sözleşme'nin 43. Maddesi ve eski İçtüzük 21. madde) Dairenin Başkanı sıfatıyla, Türkiye Cumhuriyeti ("Hükümet") Temsilcisi, başvuranların avukatları, Sn. A. Erdoğan ve Sn. E. E. Keskin, ve Komisyon Delegesinden takibatın organizasyonu hakkındaki görüşlerini bildirmelerini istemiştir (Eski İçtüzüğün 37. Madde 1 fıkrası ve 38. Maddesi). Bunun sonucunda gönderilen talebe ilişkin olarak Sekreter, başvuranların ve Hükümetin görüşlerini 14 Ekim 1998 tarihinde almıştır. 6 Aralık 1998 ile 5 Mart 1999 tarihleri arasında başvuranlar ve Hükümet, başvuranların adil tazmin taleplerine ilişkin ek görüşlerini sunmuşlardır. Başvuranların avukatlarına başkan tarafından mahkeme huzurundaki yazılı prosedürde Türkçe dilini kullanma izni verilmiştir.

4. 11 Nolu Protokolün 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra ve anılan Protokolün 5. Maddesinin 5. Fıkrası uyarınca dava Büyük Daireye sunulmuştur.

* Dışişleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasî İşler Genel Müdürlüğü tarafından Türkçe'ye çevrilmiş olup, gayrıresmî tercümedir.

22 Ekim 1998 tarihinde Sn. Wildhaber adaletin doğru şekilde tecelli edebilmesi için, mevcut dava ile Türkiye aleyhinde diğer on iki dava olan: Karataş - Türkiye (Başvuru no. 23168/94); Arslan - Türkiye (no. 23462/94); Polat - Türkiye (no. 23500/94); Ceylan - Türkiye (no. 23556/94); Okçuoğlu - Türkiye (no. 24246/94); Gerger - Türkiye (no. 24919/94); Erdoğdu ve İnce - Türkiye (no. 25067/94 ve 25068/94); Sürek - Türkiye no. 1 (no. 26682/95); Sürek ve Özdemir - Türkiye (no. 23927/94 ve 24277/94); Sürek - Türkiye no. 2 (no. 24122/94);

Sürek - Türkiye no. 3 (no. 24735/94) ve Sürek - Türkiye no. 4 (no. 24762/94) davalarına bakmak üzere tek bir Büyük Daire teşkil edilmesine karar vermiştir.

5. Bu amaca yönelik olarak oluşturulan Heyet, Türkiye adına re'sen seçilen Sn. R. Türmen (Sözleşmenin 27. Maddesinin 2. Fıkrası ve Mahkeme İçtüzüğünün 24. Maddesinin 4. Fıkrası), Mahkeme Başkanı Sn. Wildhaber, Mahkeme Başkan Yardımcısı Sn. E. Palm ve Bölümlerin Başkan Yardımcıları Sn. J.-P. Costa ve Sn. M. Fischbach (Sözleşmenin 27. Maddesinin 3. Fıkrası ve İçtüzüğün 24. Maddesinin 3 ve 5 (a) Fıkrası) katılımı ile oluşmuştur. Heyetin tamamlanması için atanan diğer üyeler: Sn. A. Pastor Ridruejo, Sn. G. Bonello, Sn. J. Makarczyk, Sn. P. Kuris, Sn. F. Tulkens, Sn. V. Straznicka, Sn. V. Butkevych, Sn. J. Casadevall, Sn. H.S. Greve, Sn. A. B. Baka, Sn. R. Maruste ve Sn. S. Botoucharova (İçtüzüğün 24. Maddesinin 3. Fıkrası ve 100. Maddesinin 4. fıkrası).

19 Kasım 1998 tarihinde Sn. Wildhaber İçtüzüğün 28. Maddesinin 4. Fıkrası uyarınca Heyet tarafından verilen Oğur - Türkiye kararı ile ilgili olarak davadan çekilen Sn. Türmen'i duruşmaya katılmaktan muaf tutmuştur. 16 Aralık 1998 tarihinde Hükümet ad hoc hakim olarak Sn. F. Gölcüklü'nün atandığını Sekreterya'ya bildirmiştir (29. Maddenin 1. Fıkrası).

Ardından davanın ileri aşamalarına katılamayacak olan Sn. Botoucharova'nın yerine Sn. K. Traja atanmıştır (İçtüzüğün 24. Maddesinin 5. Fıkrasının (b) bendi).

6. Mahkeme'nin daveti üzerine (İçtüzük 99. madde) Komisyon, heyet nezdindeki takibata katılmak üzere üyelerinden biri olan Sn. D. Svaby'yi atamıştır.

7. 7 Ocak 1999 tarihinde Hükümet'in Ajan Yardımcısı Sn. D. Akçay, Komisyon Delegesi ve başvuran temsilcileri Sn. A Erdoğan ve Sn. E. E. Keskin'e danışılmasından sonra, Sözleşme'nin 38. Maddesinin 1 (a) Fıkrası uyarınca görevlerinin ifasının bir duruşma yapılmasını gerektirmediği kanaatine vararak (İçtüzük Madde 59, Fıkra 2) Heyet davanın duruşmasız görülmesini kararlaştırmıştır.

8. 22 Ocak 1999 tarihinde, rapor sunan Hakimin talebi üzerine birinci başvuran tarafından bazı dokümanlar sunulmuştur (İçtüzük Madde 49, fıkra 2 (a).

DAVA ESASLARI

I. DAVA İLE İLGİLİ OLAYLAR

A. Başvuranlar

9. Başvuranlar, Sn. Fikret Başkaya ve Mehemet Selim Okçuoğlu, Türk vatandaşlarıdır. Birinci anılan başvuran 1940 doğumlu olup, Ankara'da yaşamaktadır. Kendisi iktisat ve gazetecilik profesörüdür. İkinci anılan başvuran 1964 doğumlu olup, Istanbul'da yaşamaktadır. Kendisi Doz Basin Yayin Ltd. Sti yayınevinin sahibidir.

B. Dava Konusu Makaleler

10. 1991 yılı Nisan ayında Doz Basin Yayin Ltd. Sti birinci başvuran tarafından yazılmış olan ve "Batılılaşma, Çağdaşlaşma, Kalkınma - Paradigmanın İflası / Resmi İdeolojinin Eleştirisine Giriş" başlığını taşıyan bir kitap yayınlamıştır.

Kitap 219 sayfadan oluşmakta ve 370 referans içermektedir ve 1920'lerden bu yana Türkiye'nin sosyo-ekonomik evrimini ve Devletin "resmi ideolojisinin" bir analizini ve eleştirilerini ele almaktadır. İçindekiler bölümünde listelenen başlıklara göre, yazar aşağıdaki konuları ele almıştır: Entelektüeller ve Resmi İdeoloji; Ulusal Mücadelenin Özellikleri; Ulusal Mücadelenin Ulusal Özelliği Hususu; Comintern ve Ulusal Mücadelenin Emperyalizm Karşıtı olup olmadığı; Mustafa Kemal ve Tarihteki Rolü; Kemalist Rejimin Özellikleri; bir Orijinal Bonapartçılık Şekli; Üretici Güçler ve İktisadi Politikalar; Bonapartçı Rejim ve Kapital Birikimi; Sınıfsız, İmtiyazsız bir Halkçı Diktatörlük; Yeni Sömürgecilik Döneminde Sosyo-Ekonomik Oluşumun Evrimi; Seksenler: Satelitizasyon Sürecinin Kuvvetlenmesi; Paradigmanın Çöküşü ve İktisat Bilimi: Mevcut Eğilimleri Meşrulaştırma Araçları.

11. Kitabın dava konusu bölümü aşağıdaki paragrafları içermektedir:

"Kürt meselesi, Milli Mücadelenin [Türk Ulusal Kurtuluş Savaşı (1991-1922)] ve Türk sosyal oluşumunun evrimine ilişkin analizde önemli bir rol oynamaktadır. Kürt sorunu ve Kürdistan'ın sömürgeleştirilmesi gerçekten de çok önemlidir ve bu nedenle bir başka kitabın konusunu teşkil etmektedir. Ayrıca, sorun sadece Türkiye ile de ilişkili değildir. Bölgede bulunan dört devletin (Türkiye, Iran, Irak, Suriye) yerel politikalarının oluşumu (siyasi rejimlerin türü) ile birlikte bu dört komşu Devlet arasındaki ilişkilerin "özgün" niteliği bunu, karmaşık bir husus haline getirmektedir.

Kısıtlı da olsa, bu kitap planı ve kapsamı dahilinde sorunu ele almak istememizin iki nedeni mevcuttur. Bunlar, resmi ideolojinin mantıksızlığı ve Milli Mücadelenin gerçek özelliğinin ortaya konmasıdır. Bir başka deyişle, Kurtuluş Savaşı olarak sunulan şeyin gerçekte bir "Kurtuluş Hareketi" olup olmadığını tartışmak [istemekteyiz]. Şüphesiz ki, Kürdistan'ın (Sovyetler Birliği sınırları içindeki küçük alanın göz ardı edilmesi halinde) dört farklı Devletin sınırları dahilinde olması, emperyalistlere bu Dört Devlet üzerinde çok kolay "kontrol" sağlamaktadır. Kürt sorunu, bölgedeki emperyalist statükonun korunması açısından önemli olmasına rağmen, sorunun bu açıdan analizine burada girilmeyecektir [ sayfa 51]

...

Diğer yandan, Cumhuriyetin kuruluşundan bu yana [1923] takip edilmekte olan ırkçı inkar politikası, Türkiye'deki ırkçı hareketin gelişiminde önemli bir etkeni teşkil etmiştir. Kürt Ulusunun "varolmadığı varsayımının" resmi ideolojinin önemli bir unsurunu teşkil etmesine rağmen bu, aynı zamanda söz konusu ideolojinin en zayıf noktasını da teşkil etmektedir. Var olan bir ulusun "akıl ile yok edilmesi" mümkün değildir ve insanların saçma ve asılsız şüphelerine rağmen tarafsız gerçeklik varlığını sürdürmektedir. Tabi ki bu, saçma ve asılsız şüphelerin herhangi bir etkisi olmadığı anlamına gelmemektedir! Bunlardan faydalananlar, bürokratik, akademik kariyerler, yüksek maaşlar elde eden ve siyasi arenanın basamaklarında yükselenler hiç bir zaman eksik olmamıştır... [sayfa 52]

...

Sömürgelerdeki doğrudan siyasi-askeri-polis kontrolünün kaldırılması ile sömürgeciliğin sona ereceğine inanılmaktaydı. Ancak günümüzde, üçüncü dünyanın [doğal] kaynakları, sömürge dönemindekinden çok daha yüksek hacimlerde emperyalist ülkelere taşınmaktadır. Bu nedenle, Türk Devleti ile Kürdistan'a arasındaki ilişki bir emperyalizmi bitiren sınıftan değildir. Ayrıca siyasi, askeri, kültürel, ideolojik baskıyı içeren bir durumdan da bahsedilebilir. Bu nedenle, doğrudan bir sömürge durumu yürürlüktedir." [sayfa 59]

12. Kitabın 3 Mayıs 1991 tarihinde yayınlanmasının yargı mercilerine sunulduğu görülmektedir.

C. Başvurana karşı yapılan ilk takibat aşaması

13. 2 Ağustos 1991 tarihinde İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı, söz konusu kitabın içeriğini dikkate alarak başvuran aleyhinde bir iddianame hazırlamıştır. Kitabın yazarı sıfatıyla birinci başvuran, Terörle Mücadele Yasasının ("1991 Yasası") 8 (1) Maddesi uyarınca Devletin bölünmez bütünlüğü aleyhinde propaganda yapmaktan suçlanmıştır. İkinci başvuran ise yayıncı şirketin sahibi olarak, 1991 Yasasının 8 (2) maddesi uyarınca suçlanmıştır. İddianamede, kitabın yukarıdaki 11. paragrafta belirtilen bölümlerinden alıntılar yapmıştır.

14. Devlet Güvenlik Mahkemesi'nde yapılan takibatta başvuranlar suçlamaları reddetmiş ve beraatlarını talep etmişlerdir.

Birinci başvuran, kitabının bir propaganda olarak kabul edilemeyecek bir akademik çalışma olduğunu savunmuştur. Bir profesör olarak araştırma yapma ve sonuçlarını yayınlama görevinde olduğunu ve "gerçeklerin resmi şeklini" kabul etmeye zorlanamayacağını belirtmiştir. Kitabı mahkemeler tarafından değil ancak akademisyenler tarafından muhakeme edilebilecektir. Bir şahsın görüşlerini ifade etmesi nedeniyle yargılanması ve mahkum edilmesine izin verilmemelidir.

İkinci başvuran da, kitabın sadece bir bölümünden yapılan alıntılar ile tamamına ilişkin bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmayacağını öne sürmüştür. 1991 Yasasının 8. Maddesinin Türk Anayasası ve Türkiye'nin uluslararası yükümlülüklerine aykırı olduğunu iddia etmiştir. Türkiye'de bir "Kürt sorunu" vardır ve bu soruna ilişkin yorumlar yapılması ve görüşlerin belirtilmesi bir suç oluşturamaz.

15. 18 Mart 1992 tarihli bir nihai görüşlerinde Cumhuriyet Savcısı birinci başvuranın 1991 Yasasının 8 (1) Maddesi ve ikinci başvuranın ise 8 (2) Maddesi uyarınca mahkum edilmesi ile birlikte kitabın tüm baskılarının toplatılması talebinde bulunmuştur. Cumhuriyet Savcısı suç tarihini 3 Mayıs 1991 olarak tespit etmiştir.

16. 14 Ekim 1992 tarihinde Mahkeme tarafından başvuranların beraatına karar verilmiştir. Kitabın bir bütün olarak, propaganda unsuru taşımayan bir akademik çalışma olduğu sonucuna varmıştır.

17. Karar Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmiştir. Kitabın, Türk topraklarının belli bir bölümünün "Kürdistan"a ait olduğu ve bunun Türkler tarafından istila edilerek sömürge haline getirildiği iddiasını içerdiğini öne sürmüştür. Kitabın gerçekte Devletin bölünmez bütünlüğüne karşı propaganda yaptığı sonucuna ulaşarak, kararın iptali isteminde bulunmuştur.

18. 4 Şubat 1993 tarihinde Yargıtay davaya bakan mahkemenin kararını iptal ederek, davayı görülmek üzere mahkemesine geri göndermiştir. Aşağıdaki gerekçeleri göstermiştir:

"Kitabın 51'den 69'a kadar olan sayfalarındaki yazılarda [ ... ] Türkiye Cumhuriyeti sınırları dahilindeki bir bölgenin, Kürt ulusuna ait olan Kürdistan'ın bir parçası olduğu ve anılan toprakların Türkler tarafından istila edildiği ve sömürge durumuna tabi tutulduğu belirtilmiştir. İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi, eleştiri sınırlarını aşan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin bölünmez bütünlüğü aleyhinde propaganda yapılmasına tekabül eden bu [yukarıdaki] ifadeyi dikkate almaksızın sanıkları [her ikisini] "suçsuz" bulmuştur.

Karar ... kanunlara aykırı olup, bu nedenle Cumhuriyet Savcısı tarafından gösterilen temyiz gerekçeleri onanmıştır. Bu sebeple, oybirliği ile kararın iptaline karar verilmiştir.

D. Başvuranlar aleyhindeki takibatın ikinci aşaması

19. 5 Ağustos 1993 tarihli kararında, İstanbul Devlet güvenlik Mahkemesi başvuranları söz konusu suçlamalardan suçlu bulmuştur. Birinci başvuranı iki yıl hapis cezası ve 50,000,000 Türk Lirası (TL) para cezasına ve ikinci başvuranı altı ay hapis ve 50,000,000 TL para cezasına çarptırmıştır. Başvuranların yargılama sırasındaki iyi halini de göz önüne alarak mahkeme birinci başvuranın cezasını bir yıl sekiz ay hapis ve 41,666,666 TL para cezasına ve ikinci başvuranın cezasını beş ay hapis ve 41,666,666 TL para cezasına indirmiştir. Diğer yandan Mahkeme Cumhuriyet Savcısının kitabın toplatılması istemini reddetmiştir.

Mahkumiyetlerin desteklenmesi için, Mahkeme aşağıdaki gerekçeleri öne sürmüştür:

"Suç konusu kitabın incelenmesi üzerine;

51 ve 59. sayfalarda "Kürt meselesi, Milli Mücadelenin [Türk Ulusal Kurtuluş Savaşı (1991-1922)] ve Türk sosyal oluşumunun evrimine ilişkin analizde önemli bir rol oynamaktadır. Kürt sorunu ve Kürdistan'ın sömürgeleştirilmesi gerçekten de çok önemlidir ve bu nedenle bir başka kitabın konusunu teşkil etmektedir. Ayrıca, sorun sadece Türkiye ile de ilişkili değildir. Bölgede bulunan dört devletin (Türkiye, Iran, Irak, Suriye) yerel politikalarının oluşumu ...", Kurtuluş Savaşı olarak sunulan şeyin gerçekte bir "Kurtuluş Hareketi" olup olmadığını tartışmak. Şüphesiz ki, Kürdistan'ın (Sovyetler Birliği sınırları içindeki küçük alanın göz ardı edilmesi halinde) dört farklı Devletin sınırları dahilinde olması, emperyalistlere bu Dört Devlet üzerinde çok kolay "kontrol" sağlamaktadır...",

52. sayfada "Diğer yandan, Cumhuriyet'in kuruluşundan bu yana [1923] takip edilmekte olan ırkçı inkar politikası, Türkiye'deki ırkçı hareketin gelişiminde önemli bir etkeni teşkil etmiştir... Var olan bir ulusun "akıl ile yok edilmesi" mümkün değildir...",

ve 59. sayfada "Türk Devleti ile Kürdistan arasındaki ilişki bir emperyalizmi bitiren sınıftan değildir. Ayrıca siyasi, askeri, kültürel, ideolojik baskıyı içeren bir durumdan da bahsedilebilir. Bu nedenle, doğudan bir sömürge durumu yürürlüktedir."

ifadeleri ile Türkiye Cumhuriyeti'nin belli bir bölümünün Kürdistan olarak tanımlandığı, Türkiye Cumhuriyeti'nin bu bölgeyi sömürge olarak yönettiğinin ilan edildiği ve böylece toprakları ve ulusu ile bölünmezliğine zarar vermeye yönelik

propaganda yapmayı hedeflediği anlaşılmıştır. Bu sebeple, sanığın kanıtlanan eylemlerinin tabi olduğu 3713 Sayılı kanun hükümleri kapsamında aşağıdaki mahkumiyete karar verilmiştir.

20. Başvuranlar kararı Yargıtay'da temyiz etmiş ve bunun üzerine dava duruşmalı olarak görülmüştür. Başvuranlar Devlet Güvenlik Mahkemesi nezdinde yapmış oldukları savunmayı yinelerken, son anılan mahkemenin kitabı bir bütün olarak ele almadığını ve kararını sadece bir bölümün değerlendirilmesi üzerine tesis ettiğini vurgulamıştır. Birinci başvuran, 1991 Yasasının 8. Maddesinin Türk Anayasası ve Sözleşmeye aykırı olduğunu ve bu hüküm uyarınca yargılanarak mahkum edilemeyeceğini iddia etmiştir. Ayrıca, 1991 Yasasının ilgili hükümlerindeki yeterli açıklığın bulunmadığına ilişkin önceki iddialarına da atıfta bulunmuştur. İkinci başvuran, Madde 8 (2)'de sadece bir para cezasının öngörülmüş olduğu gerekçesiyle mahkumiyetinin kanunlara aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

21. 22 Aralık 1993 tarihinde tebliğ edilen, 16 Aralık 1993 tarihli kararıyla Yargıtay tarafından İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinin esasları onanmış ve temyiz talepleri reddedilmiştir.

E. Müteakip gelişmeler

22. 18 Mart 1994 tarihi itibarıyla birinci başvuran, Devlet Memurları Kanununun (367 Sayılı Kanun) 98. Maddesinin 2. Fıkrası uyarınca Ankara Üniversitesi'ndeki öğretim görevlisi görevinden atılmıştır. İlgili karar, 1991 Yasası kapsamındaki mahkumiyeti ile 20 ay hapis cezasına çarptırılmasına atıfta bulunmuştur.

23. 3 Ekim 1997 tarihinde Devlet Güvenlik Mahkemesi, söz konusu kitabın altıncı baskısının toplatılması emrine ilişkin savcılık istemini kabul etmiştir.

24. Başvuranlar mahkumiyetlerini hapiste geçirmiş ve para cezalarını ödemiştir. 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 Sayılı Kanun ile 1991 Yasasının değiştirilmesinden sonra, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi ikinci başvuranın davasını yeniden incelemiştir. 19 Nisan 1996 tarihinde, cezasının tamamlanmış olduğu gerekçesiyle Mahkeme, anılan değişikliklerin davada uygulanamayacağı kararına varmıştır.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK

A. Ceza Kanunu

1.Ceza Kanunu (765 Sayılı Kanun)

25. Ceza Kanununun ilgili maddeleri şu şekildedir:

2. Madde, 2. Fıkra

"Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşir olunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur."

36. Madde, 1. Fıkra

"Mahkumiyet halinde cürüm veya kabahatte kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan eşya mahkemece zabıt ve müsadere olunur 1"

2. Basın Kanunu ( 15 Temmuz 1950 Tarih ve 5680 Sayılı Kanun)

26. 1950 Tarihli Basın Kanunu'nun ilgili hükümleri şöyledir:

3. Madde

"Gazetelere, haber ajansları neşriyatına ve belli aralıklarla yayınlanan diğer bütün basılmış eserlere bu Kanunda "mevkute" denir.

Basılmış eserlerin herkesin görebileceği veya girebileceği yerlerde gösterilmesi veya asılması veya dağıtılması veya dinletilmesi veya satılması veya satışa arzı ‘neşir' sayılır.

Fiilin ayrıca suç teşkil etmesi hali müstesna olmak üzere, basın suçu neşir ile vücut bulur."

3. Terörle Mücadele Kanunu (12 Nisan 1991 Tarih ve 3713 Sayılı Kanun)[3]

27. 1991 Tarihli Terörle Mücadele Kanunu'nun ilgili hükümleri şu şekildedir:

8. Madde

(27 Ekim 1995 Tarih ve 4126 Sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki hali)

"[1] Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüş kullanılan yöntem veya amaca bakılmaksızın, yapılamaz. Yapanlar hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis ve elli milyon liradan yüz milyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur.

[2] Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun 5680 sayılı Basın Kanununun 3' üncü maddesinde belirtilen mevkuteler vasıtası ile işlenmesi halinde, ayrıca sahiplerine de mevkute bir aydan az süreli ise, bir önceki ay ortalama satış miktarının veya suçun mevkuteler haricinde basılı malzemeleri içermesi veya mevkutenin yeni açılmış olması durumunda en büyük tiraja sahip olan günlük gazetenin bir önceki ay ortalama satış miktarının[4] yüzde doksanı kadar ağır para cezası verilir. Ancak, bu para cezaları yüz milyon liradan az olamaz. Bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek para cezasının yarısı uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar hapis cezası hükmolunur"

8. Madde

(27 Ekim 1995 tarih ve 4126 Sayılı Kanun ile değişik)

"[1] Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüş yapılamaz. Yapanlar hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yüz milyon liradan üç yüz milyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Bu suçun mükerreren işlenmesi halinde, verilecek cezalar paraya çevrilemez.

[2] Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun 5680 sayılı Basın Kanununun 3 üncü maddesinde belirtilen mevkuteler vasıtası ile işlenmesi halinde, ayrıca sahiplerine de mevkute bir aydan az süreli ise, bir önceki ay ortalama satış miktarının yüzde doksanı kadar ağır para cezası verilir. Ancak, bu para cezaları yüz milyon liradan az olamaz. Bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek para cezasının yarısı uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar hapis cezası hükmolunur.

[3] Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun ikinci fıkrada yazılı mevkuteler dışında basılı eser ve sair kitle iletişim araçları ile işlenmesi halinde, sorumluları ve ayrıca kitle iletişim araçları sahipleri hakkında altı aydan iki yıla kadar hapis, yüz milyon liradan üç yüz milyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur1

Hükümet 8. Maddenin uygulanmasına ilişkin içtihatları sunmuş olup, bunlara ilişkin ayrıntılar işbu karar ile aynı tarihli olan sürek (No. 1) kararının 29. paragrafında sunulmuştur.

13. Madde

(27 Ekim 1995 Tarih ve 4126 Sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki hali)

"Bu Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı verilen cezalar, para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilemez ve ertelenemez."

13. Madde

(27 Ekim 1995 Tarih ve 4126 Sayılı Kanun ile değişik)

"Bu Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı verilen cezalar, para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilemez ve ertelenemez.

Ancak bu madde hükmü, 8'inci madde uyarınca verilen mahkumiyet kararları için uygulanmaz."

B. Devlet Güvenlik Mahkemeleri

28. Devlet Güvenlik Mahkemesinin kuruluş ve usullerine ilişkin ilgili yerel kanunun özeti, işbu karar ile aynı tarihte verilmiş olan Sürek - Türkiye (No. 1) kararının 32-36. paragraflarında sunulmuştur.

KOMİSYON HUZURUNDA YAPILAN TAKİBAT

29. Sn. Başkaya ve Sn. Okçuoğlu sırasıyla 22 Şubat ve 9 Haziran 1994 tarihlerinde Komisyon'a başvurmuştur. Her iki başvuran, suçlanan kitabın yayınlanması gerekçesiyle mahkumiyetlerinin Sözleşme'nin 9. Madde (düşünce ve vicdan özgürlüğü hakkı) ve 10. Madde (ifade özgürlüğü hakkı) hükümlerinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Başvuranlar ayrıca, 7. Madde (geriye dönük cezalandırma yasağı) ve 6. Madde 1. fıkra (bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkı) hükümlerine ilişkin ihlallerden de şikayetçi olmuşlardır. Birinci başvuran, takibatın adil olmaması nedeniyle bu hüküm ile 6. Madde 2. Fıkra (suçu sabit görülene kadar masum sayılma hakkı) hükmünün de ihlal edildiğini iddia etmiştir. Ek olarak ikinci başvuran, mahkumiyetinin 10. Madde bağlamında 14. Maddenin (ayrım yasağı) de ihlalini içerdiğini iddia etmiştir.

30. Komisyon başvuruları (no. 23536/94 ve 24408/94) sırasıyla 2 Eylül ve 14 Ekim 1996 tarihlerinde kabul edilebilir ilan etmiştir. 13 Ocak 1998 tarihli raporunda (eski 31. Madde) Komisyon, (oybirliği ile) başvuranların mahkumiyetlerinin 10. Madde ve (31 oya karşı 1 oy ile) davalarının bağımsız ve tarafsız bir mahkemede görülmemesi nedeniyle 6. Madde 1. fıkra hükümlerinin ihlalini teşkil ettiği şeklinde görüş bildirmiştir. Ayrıca komisyon 7. Madde ihlalinin birinci başvuran açısından mevcut olmadığı (31 oya karşı 1 oy), ancak ikinci başvuran açısından mevcut olduğu (oybirliğiyle) sonucuna ulaşmıştır. 6. Madde kapsamında yapılan diğer şikayetlerin incelenmesine yer olmadığına ve 10. madde bağlamında 14. Madde kapsamındaki ikinci başvuranın şikayetinin ayrı bir husus teşkil etmediği sonucuna varmıştır.

Komisyonun görüşü ile rapor içinde bulunan bir muhalif görüşün tam metni bu kararın ekinde sunulmuştur1.

MAHKEMEYE YAPILAN NİHAİ SUNUMLAR

31. Başvuranlar, Mahkemeden sunmuş oldukları görüşlerinde muhatap Devletin Sözleşmenin 6. Maddenin 1. fıkrası ile 7, 9 ve 10. Madde kapsamındaki yükümlülüklerini ihlal ettiğine karar verilmesini talep etmiştir. Birinci başvuran ayrıca Mahkeme'den 3. ve 14 maddenin de ihlal edilmiş olduğu kararının verilmesi isteminde bulunmuştur. Her iki başvuran kendilerine 41. madde kapsamında adil tazminin tahsis edilmesini Mahkeme'den istemişlerdir.

Hükümet kendi adına Mahkeme'den başvuranların şikayetlerini reddetmesini istemiştir.

HUKUK AÇISINDAN

I. MAHKEME NEZDİNDEKİ DAVA KAPSAMI

32. Birinci başvuran Mahkeme'ye verdiği dilekçesinde, kanaatine göre hapishaneden yedi ay geç tahliye edildiği gerekçesi ile Sözleşme'nin 3. Maddesi (aşağılayıcı ceza yasağı) ve 14. Maddesinin (ayrım gözetme yasağı) ihlal edildiğini iddia etmiştir.

33. Ancak, bu yeni şikayetler davanın kabulüne ilişkin Komisyon kararı kapsamında değildir. Mahkeme'nin bu nedenle anılan taleplere bakma yetkisi bulunmamaktadır (bakınız örneğin, 27 Kasım 1992 tarihli Olsson - İsveç kararı (no. 2), A serisi, 250, s. 30-31, 75. madde).

II. SÖZLEŞME'NİN 7. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

34. Sn. Başkaya ve Sn. Okçuoğlu, 1991 tarihli Terörle Mücadele Yasasının 8. bölümünün sırasıyla 1 ve 2. fıkraları uyarınca mahkum edilmelerinin ve hüküm giymelerinin, aşağıdaki hükümleri içeren Sözleşme'nin 7. maddesini ihlal ettiğini iddia etmişlerdir:

1. Hiç kimse işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre bir suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez. Yine hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.

2. Bu madde, işlendiği zaman uygar uluslar tarafından tanınan genel hukuk ilkelerine göre suç sayılan bir fiil veya ihmalden suçlanan bir kimsenin yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir.

Başvuru sahipleri, sözkonusu kitabın tamamen bir akademik araştırma olduğundan dolayı uygulanmış olan önlemlerin kanun dışı olduğunu iddia etmişlerdir. 1991 Yasasının 8. bölümündeki hükümlerin açık olmaması ve "Devletin bölünmez bütünlüğüne karşı propaganda yapılması" terimindeki belirsizlik sebebiyle ilgili tarihte anılan yayının bir suç olarak öngörülmesinin mümkün olmadığını savunmuşlardır. Başvuru sahipleri ayrıca yargılamanın birinci aşamasında Devlet Güvenlik Mahkemesinin, kitabın herhangi bir propaganda unsuru içermeyen bir akademik çalışma olduğu gerekçesi ile kendilerine beraat kararı verdiğini belirtmişlerdir.

35. Hükümet anılan iddialara itiraz etmiştir. Komisyon birinci başvuran açısından 7. Maddenin ihlal edilmediğini ancak ikinci başvuran tarafından bir ihlalin söz konusu olduğuna ilişkin görüş bildirmiştir.

36. Mahkeme, emsal kararına göre 7. Maddenin bir suçun ancak kanun tarafından tanımlanıp, cezanın öngörebileceği (nullum crimen, nulla poena sine lege) ilkesini ve ceza kanunun bir analoji ile kapsamlı şekilde sanığın aleyhine yorumlanmaması ilkesini içerdiğini hatırlatmaktadır. Bu ilkelerden, suç ve ilgili yaptırımın kanunlarda açık şekilde tanımlanması gerektiği sonucuna varmaktadır. Bireyin ilgili hükmün metninin ve gerektiğinde mahkemelerin yorumunun yardımı ile kendisinin suçtan sorumlu olmasına neden olabilecek hareket ve ihmallerinin bilinir hale getirilmesi ile bu şart karşılanmaktadır.

"Hukuk"tan bahsederken 7. Madde, Sözleşmenin aynı terimin kullanıldığı başka yerlerinde gönderme yaptığı aynı kavramı ima etmektedir ki, bu kamu hukuku ile birlikte içtihat kararlarını de içerir ve başta erişim ve öngörülebilir olmak üzere nitel gerekleri ima etmektedir (bakınız 15.11.1996 tarihli Cantoni - Fransa kararı, 1998-V Raporları, No. 20, ss. Madde 29; 22 Kasım 1995 tarihli S.W. ve C.R. - Birleşik Kraliyet kararı, A Serisi, sırasıyla no. 335-B ve 335-C, ss. 41-42, 35. Madde, ve ss. 68-69, 33. Madde).

37. Birinci başvuran açısından Komisyon bölüm 8 (1)'in, gerektiğinde uygun yasal tavsiye sonrasında, konuya ilişkin hareketlerini düzenlemesi açısından yeterli ölçüde açık olduğunu ve böylece öngörülebilirlik şartının yerine getirilmiş olduğu kanaatındadır.

38. İkinci başvuran açısından, Komisyon'un, mahkumiyetin "nullum crimen sine lege" ilkesine uygunluğu konusunda şüpheleri mevcuttur. İlgili tarihte yürürlükte olan haliyle bölüm 8 (2) süreli yayınlar dışındaki yayınlara bir gönderme yapmasına rağmen, bu hükmün "propaganda suçunun" Basın Kanununun 3. bölümü anlamında süreli yayınların yayınlanması ile işleneceğine ilişkin bir genel hipotez içeriyor gibi görünmektedir.

Ayrıca, Komisyon bölüm 8 (2)'de ikinci başvuranın hapis cezasına çarptırılmasına ilişkin bir dayanak bulunmadığı ve dolayısıyla "nulla poena sine lege" ilkesinin bu davada ihlal edildiği görüşündedir.

39. Mahkeme, sözkonusu alanda kesin bir hassasiyet ile kanunların çerçevelenmesinin zor olabileceğini ve bir yayının Devletin bölünmez bütünlüğüne karşı bölücü propaganda olup olmadığının ulusal mahkemelerce değerlendirilmesi için belli ölçüde bir esnekliğin gerekli olabileceğini kabul etmektedir.

Ancak, net şekilde tasarlanmış bir yasa hükmünde zorunlu bir adli yorumlama unsuru mevcuttur. Her zaman şüpheli noktaların açıklığa kavuşturulması ve değişen şartlara göre uyarlama yapılması gerekli olacaktır.

Başvuru sahipleri tarafından iddia edilenin aksine, 8. bölüm Devlet güvenlik Mahkemesine suçun kapsamının yorumlanması için aşırı kapsamlı bir insiyatif vermemiştir. Bölüm 8'in birinci alt bölümünde suçun bir tanımı mevcut olup, cezaların öngörüldüğü ikinci alt bölüm suç kapsamında olan yayınların türleri ve bunlardan kimlerin sorumlu olabileceğine ilişkin göstergeler sunmuştur. Komisyon'un görüşünün aksine, Mahkeme yayınların ilgili tarihte açık şekilde "süreli yayınlar dışındaki baskıları" da belirten bu hüküm kapsamına girdiği konusunda herhangi bir şüphenin mevcut olmadığı görüşündedir.

Ayrıca, Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin 8. bölüme ilişkin yorum ve uygulamalarının istinaf Mahkemesinde bir temyiz konusu teşkil ettiği de dikkate alınmalıdır. Gerçekte, Devlet güvenlik Mahkemesi'nde başvuru sahiplerinin beraatından sonra ilk davalarda dayanak teşkil eden ve başvuru sahiplerinin mahkumiyetine yol açan İstinaf Mahkemesi'nin yorumu olmuştur.

40. Mahkeme'nin kanaatine göre, Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından ikinci dava serisinde başvuru sahiplerinin mahkumiyetine yol açan ve İstinaf Mahkemesi tarafından da onanan ilgili kanuna ilişkin yorumlamanın , anılan durumlar karşısında makul ölçüde öngörülebilenin haricine çıkmamıştır. Mahkeme, 1991 Tarihli Yasanın 8. bölümü kapsamında başvuru sahiplerinin mahkum edilmesinde Sözleşme'nin 7. maddesi bünyesindeki nullum crimen sine lege ilkesinin ihlali olmadığı sonucuna varmıştır.

41. Verilen cezaya ilişkin olarak Mahkeme, bölüm 8 (1) kapsamında mahkum edilen birinci başvurana ilgili hüküm kapsamında en düşük cezanın verilmiş olduğunu ve bunun da Sözleşme'nin 7. maddesine ilişkin herhangi bir talebe yol açamayacağına işaret etmektedir.

42. Diğer yandan ikinci başvuran, yayıncıların sadece para cezası ile cezalandırılmasını ve editörlere ilişkin cezaları açıkça öngören bölüm 8 (2)'nin bir hükmü kapsamında hapis cezasına çarptırıldığından şikayetçi olmuştur. Bu bağlamda Hükümet, bölüm 8 (2)'nin yayıncılar açısından uygulanmasının normalde bölüm 8 (1)'e göre ilgilinin lehinde olacağını vurgulamıştır. Durumun anılan şekilde olduğu kabul edilse dahi, bölüm 8 (2)'nin editörler ve yayıncılara verilen cezalarına ilişkin özel bir hüküm

içerdiği ve mevcut davada yayıncı başvurana verilen cezanın aynı alt bölümde editörlerin cezalandırılmasına ilişkin kural üzerine aşırı kurguya dayandığı görülmektedir.

Bu şartlar altında, Mahkeme ikinci başvurana uygulanan hapis cezasının 7. Madde bünyesinde bulunan nulla poena sine lege ilkesi ile uyumlu olmadığını düşünmektedir.

43. Sonuç olarak, birinci başvuran ile ilgili olarak Mahkeme mahkumiyet ve ceza açısından Sözleşme'nin 7. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

İkinci başvuran ile ilgili olarak Mahkeme mahkumiyete ilişkin olarak 7. Maddenin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

Ancak Mahkeme, hapis süresi ile ilgili kararın anılan Maddeyi ihlal ettiği sonucuna varmıştır.

III. SÖZLEŞMENİN 9. VE 10. MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

44. Başvuru sahipleri, mahkumiyet ve cezaları ile ilgili olarak sırasıyla Sözleşme'nin 9. ve 10. maddeleri ile güvence altına alınmış olan düşünce özgürlüğü ve ifade özgürlüklerine haklı sebep olmaksızın merciler tarafından müdahale edildiğini iddia etmişlerdir.

Mahkeme de, Komisyon'un görüşüne paralel olarak, başvuru sahiplerinin şikayetine ilişkin olayların, aşağıdaki hükümleri öngören 10. Madde kapsamında incelenmesi gerektiği kanaatine varmıştır:

"1. Herkes ifade özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğünü, kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırlan söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.

45. Hükümet, başvuru sahiplerinin ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin 10. Madde'nin ikinci paragrafı hükümleri uyarınca haklı sebebe dayandırıldığını savunmuştur. Diğer yandan, Komisyon başvuru sahiplerinin iddialarını kabul etmiştir.

A. Müdahalenin Mevcudiyeti

46. Mahkeme başvuranların 1991 Tarihli Yasa'nın 8. bölümü uyarınca suçlu bulunup hüküm giymiş olmaları nedeniyle, başvuru sahiplerinin ifade özgürlüğü hakkına bir müdahalenin yapılmış olduğunun açık olduğunu ve bu konuda bir itirazın sunulmadığını kaydetmiştir.

B. Müdahalenin Haklı Sebebe Dayanması

47. Yukarıda anılan müdahaleler, "kanunlar tarafından öngörüldüğü üzere", 10. Madde'nin 2. fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayandığı ve anılan hedef veya hedeflerin elde edilmesi için bir demokratik toplumda gerekli olanların haricinde, Madde 10 ihlallerini teşkil etmektedir. Mahkeme bu ölçütleri sırasıyla inceleyecektir.

1. "Kanunlar Tarafından Öngörülme"

48. Mahkeme huzurunda hazır bulunan taraflardan hiç biri, Madde 7 kapsamında talep edilenlere göre önemli ölçüde farklılık gösteren, 10. Maddenin 2. fıkrası kapsamındaki "kanunlar tarafından öngörülme" gereğine ilişkin bir iddia da bulunmamıştır (bakınız yukarıdaki 33-34, 36-37 paragraflar).

49. Mahkeme kendi namına, iki hüküm kapsamındaki gereklerin büyük ölçüde benzer olduğunu ve dolayısıyla yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı birinci başvuranın mahkumiyet ve cezasının "kanun tarafından öngörüldüğü" sonucuna varmıştır.

50. İkinci başvuran ile ilgili olarak, Madde 7 ile dava ile ilgili olan 10. Maddenin 2. fıkrası arasında bir fark mevcuttur. 7. madde kapsamında ilgili hareketin "işleniş tarihinde" bir suç unsuru teşkil etmesi ceza verilmesine yönelik bir şarttır. Bunun aksine 10. maddenin 2. fıkrasında müdahale teşkil eden önlemlerin uygulanma tarihi de söz konusudur ki, bu da meşruluk hususuna ilişkin bir durumdur.

51. Söz konusu davada, iddia edilen suç kitabın yayınlanmasıyla 3 Mayıs 1991 tarihinde işlenmiştir. Yukarıda Mahkeme, suçun işlenir tarihinde yürürlükte olan kanunun bu Madde kapsamındaki meşruluk şartını yeterince yerine getirmiş olduğu gerekçesi ile birinci başvuranda olduğu üzere ikinci başvuranın mahkumiyetinin 7. maddeyi ihlal etmediği sonucuna varmıştır.

Ancak 27 Temmuz 1993 tarihi itibarıyla, ikinci başvuranın mahkumiyetini öngören bölüm 8 (2)'nin yayıncılara ilişkin hükmü Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Dolayısıyla, suçun işleniş tarihinde yürürlükte olan hüküm, ikinci başvuranın mahkum edildiği 5 Ağustos 1993 tarihinde ve bu cezanın İstinaf Mahkemesi tarafından onandığı tarihte yürürlükten kalkmıştır.

Dolayısıyla, yetkili mahkemelerin "failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur" hükmünü içeren Ceza Kanunu'nun 2. Maddesinin 2. fıkrasına uygun davranmadığı tespit edilmiştir (bakınız yukarıdaki 25. paragraf).

Bu tarihçe karşısında, Mahkeme ikinci başvuranın ne mahkumiyetinin ne de cezasının kanunlar tarafından öngörüldüğü nedeniyle Sözleşme'nin 10. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

52. Yukarıda varılan sonuç dikkate alındığında, ilke olarak 10. Maddenin 2. paragrafının gereklerinin ikinci başvuranın davasında uygunluğunun incelenmesi gerekmemektedir (bakınız, 24 Nisan 1991 tarihli Huvig ve Kurslin - Fransa davası, A Serisi, No. 176-A ve sırasıyla s. 25, 37. madde ve s. 57, 36. madde). Ancak, sözkonusu şartlara ilişkin iddia edilen uygunsuzluk her iki başvuranın şikayeti açısından temel unsur teşkil ettiğinden, Mahkeme başvuru sahipleri arasında ayrım yapmaksızın bu hususları inceleyecektir.

2. Meşru amaç

53. Başvuru sahipleri, şikayet konusu müdahalenin amacının Devlet'in "resmi görüşü" ile uyuşmayan tüm fikirlerin susturulması olduğunu iddia etmişlerdir.

54. Hükümet, başvuranlara karşı alınan önlemlerin 1991 Tarihli Yasanın 8. bölümüne dayalı olduğunu tekrarlamıştır. Bu hükmün, ülke bütünlüğünün, ulusal birliğin, milli güvenlik gibi hususların korunması ve asayişsizlik ve suçun önlenmesini amaçladığını bildirmiştir. Başvuru sahiplerinin bu hususları tehdit eden PKK'nın eylemlerini haklı çıkarmaya yönelik bölücü propaganda yaptıklarından dolayı başvuru sahiplerinin mahkumiyetinin bu meşru hedefler uyarınca olduğunu savunmuştur.

55. Komisyon, başvuru sahiplerinin mahkumiyetinin, yetkililerin terörist faaliyetler ile mücadele ve ulusal güvenlik ve kamu emniyetinin sağlanmasına yönelik çalışmaların bir parçası olduğunu ve bunun da 10. maddenin 2. fıkrası kapsamında meşru olduğu sonucuna varmıştır.

56. Mahkeme, Güneydoğu Türkiye'deki güvenlik durumunun hassasiyetini (Bakınız 25 Kasım 1997 tarihli Zana - Türkiye kararı, 1997-VII Raporları, s. 2539, 10. Madde) ve yetkililerin gereksiz şiddeti destekleyecek hareketlere karşı tetikte olma gereğini de dikkate alarak, başvuru sahipleri aleyhinde alınan önlemlerin, başta ulusal güvenliğin ve ülke bütünlüğünün korunması ve asayişsizlik ve suçun önlenmesi olmak üzere Hükümet tarafından belirlenen belli amaçların uzantısı olduğu kanaatine varmıştır. Bu durum özellikle bölücü faaliyetlerin şiddet kullanımına dayalı yöntemlere bağlı olduğu, dava konusu olayların cereyan ettiği tarihlerdeki Güneydoğu Türkiye'deki durum için geçerlidir.

3. "Bir Demokratik Toplum için Zaruret"

(a) Mahkeme huzurunda bulunanların iddiaları

(i) Başvuranlar ve Komisyon

57. Başvuru sahiplerinin de görüşlerini paylaştığı Komisyon, ifade özgürlüğünün örneğin duruma ilişkin arka plan nedenlerin incelenmesi veya sorunların çözümlenmesine ilişkin fikirlerin ifade edilmesi de dahil olmak üzere, söz konusu röportajın temelde bir analitik özelliğe sahip olduğu kanaatındadır. Röportajı veren kişinin Kürt sorunu ve ilgili hususlara ilişkin görüşlerini ılımlı bir şekilde ifade ettiğini ve herhangi bir şekilde Kürt bölücü çabaları bağlamında şiddet kullanımı ile kendisini bağdaştırmadığını belirtmiştir. Komisyon, başvuru sahiplerinin şiddetin kullanımına ilişkin bağlılıklarını belirten herhangi bir yorumu eklemediğine dikkat çekmiştir. Komisyon, başvuru sahipleri aleyhinde uygulanan önlemlerin etkisinin önemli siyasi hususlar konusunda kamuoyu tartışmalarına caydırıcılık teşkil etmeye yönelik bir sansür olduğu kanaatındadır.

58. Ayrıca, başvuru sahipleri adli takibatın, bir kitap içinde yayınlanmış bilimsel araştırmaların görüşülmesi için uygun forum olmadığı ve bu hususun entelektüeller, akademisyenler veya genel olarak okuyucuya bırakılması gerektiğini öne sürmüştür. Başvuru sahipleri, Devlet'in "resmi ideolojisi" yerine yazarın kitabı içinde ele aldığı konuya ilişkin gerçeğin tespit edilmesine yönelik görüş ve çabaları yansıtan bir araştırmanın yayınlanması nedeniyle cezalandırılmış olduklarını belirtmişlerdir.

Her iki başvuran de kendilerine karşı uygulanan önlemin Madde 10 kapsamındaki haklarına haksız müdahale teşkil ettiğini öne sürmüşlerdir.

(ii) Hükümet

59. Hükümet kitabın yayınlanmasından sonra başvuru sahiplerinin mahkum edilmesi ile Türk Mahkemelerinin başvuru sahiplerinin ifade özgürlüğü ile halkın, aleni veya örtülü olarak demokratik rejimi yıkmaya yönelik hedefleri olan, silahlı gruplara karşı korunma hakkı arasında adil bir dengenin sağlanmış olduğunu savunmuştur. Türkiye'yi Kürdistan'ı ezen bir sömürgeci olarak tanımlayan kitabın 4. bölümünün Türkiye topraklarında yeni bir devletin oluşturulmasını amaçlayan PKK terörizmini haklı çıkarmaya çalıştığı anlamına gelmektedir. Başka bir deyişle, PKK terör kampanyasına moral desteğinin sağlanması ile kitap şiddete teşvik etmektedir. Bu bağlamda, Hükümet kitaptan birkaç alıntı yapmıştır.

60. Hükümet, başvuru sahiplerine 1991 tarihli kanunun 8. bölümü kapsamında uygulanan yaptırımın çeşitli meşru çıkarlarının korunması için zorunlu bir ihtiyaca tekabül ettiği görüşündedir. Kendilerine karşı alınmış olan önlemler, bu alanda yetkililerin değerlendirme marjı dahilinde olduğunu ve müdahalelerin Sözleşme'nin 10. Maddesinin 2 fıkrasınca haklı sebebe dayandığını savunmuştur.

(b) Mahkeme'nin değerlendirmesi

61. Mahkeme, örneğin 25 Kasım tarihli Zana - Türkiye kararı (yukarıda anılan, ss. 2547-48, Madde 51) ile 21 Ocak 1999 tarihli Fressoz ve Roire - Fransa kararında (1999 Raporları, s. 1, Madde 45) belirtildiği üzere 10. Maddeye ilişkin kararların temel ilkesini yinelemektedir.

62. Mahkeme ayrıca Sözleşmenin 10. Maddesinin 2. fıkrasında kamu çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasına dair çok dar bir kapsam olduğuna işaret etmektedir (bakınız 25 Kasım 1996 tarihli Wingrove - Birleşik Kraliyet davası, 1996 Raporları-V, s. 1957, 58. Madde). Ayrıca, izin verilebilir eleştirilerin sınırları hükümet ile ilgili hususlarda, özel şahıslar veya siyasetçiler açısından daha geniştir. Demokratik bir sistemdeki hareketler veya hükümetin ihmalleri sadece yasama ve adli otoritelerin değil aynı zamanda kamuoyunun da yakın takibinde olmalıdır. Ayrıca, Hükümetin sahip olduğu egemen konum, özellikle haksız saldırılar ve düşmanlarının eleştirilerine cevap verilmesine ilişkin başka araçların bulunduğu durumlarda, cezai işlemlere başvurulması konusunda bir sınırlamanın uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Bununla birlikte, kamu düzeninin garantörleri sıfatıyla hareketle, ceza kanunu niteliğinde olanlar da dahil olmak üzere, doğru tepkiyi verecek ve anılan ifadeler aşılmadan önlemlerin benimsenmesi Devlet otoritelerinin yetkisine açıktır (bakınız 9 Haziran 1998 tarihli Incal - Türkiye kararı, 1998-IV Raporları, s. 1567, 54. Madde). Son olarak, anılan sözler bir birey veya bir kamu görevlisi veya bir nüfusun bir kesimine karşı bir şiddeti teşvik ettiği durumlarda Devlet otoriteleri, ifade özgürlüğüne ilişkin müdahale gereğinin incelenmesinde daha geniş bir marja sahiptir.

63. Mahkeme, kitabın sözkonusu bölümlerinden kullanılan kelimeler ve bu kelimelerin yayınlanmış olduğu bağlam üzerinde özellikle duracaktır. Bu bağlam açısından, kendisine sunulan davaların tarihçelerine, özellikle terörizmin engellenmesine ilişkin sorunları dikkate alacaktır. (bakınız yukarıda belirtilen Incal - Türkiye kararı, s. 1568, 58. Madde).

64. İlk olarak, ilgili bölümlerin Türkiye topraklarının bir bölümünü "Kürdistan"a ait olarak tanımlayarak ve Türk Devleti tarafından bir sömürge olarak istila edilmiş olduğunu belirttiği dikkate alınmıştır. Türkiye "siyasi, askeri, kültürel ve ideolojik" açılardan "Kürdistan"a baskı uyguluyor şeklinde betimlenmiştir. Kürtlerin karşı karşıya kalmış oldukları "ırkçı inkar politikası" "faşist bir hareketin" geliştirilmesinde bir araç olarak kullanılmıştır.

Söz konusu bölümler, Kürt bölücülüğüne destek veriyor şeklinde görülebilecek şiddetli ifadeler içerse dahi, yazar aynı zamanda Kürt sorununun karmaşık olduğu görüşüne yer vermiştir. Sadece Türkiye'nin değil İran, Irak ve Suriye'nin iç siyasetleri ile birlikte bu dört komşu devlet arasındaki ilişkilerin kendine özgü niteliğine de ilişkindir. Sözkonusu ifadeler, bir akademik araştırma içinde tarihi açıdan Türkiye'nin sosyo ekonomik gelişimi ve bu ülke içindeki baskın siyasi ideolojiye yer vermiştir. Mahkeme, kitapta ifade edilen bu görüşlerin şiddeti teşvik ettiğinin veya şiddeti teşvik etmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmasının mümkün olmadığı kanaatındadır.

65. Mahkeme doğal olarak, yaklaşık olarak 1985 yılından bu yana bölgenin büyük bir çoğunluğunda olağanüstü hal ilan edilmesini gerektiren, çok ciddi can kayıplarına yol açan, güvenlik kuvvetleri ile PKK elemanları arasında ciddi olayların meydana geldiği bölgedeki güvenlik durumunu ciddileştirecek sözler ve eylemler konusundaki otoritelerin endişesinin bilincindedir (bakınız yukarıda anılan Zana kararı, s. 2539, 10-11. Maddeler). Ancak, sözkonusu davada yerel otoritelerin, akademik ifade özgürlük hakkı (bakınız mutatis mutandis ile birlikte 25 Ağustos 1998 tarihli Hertel - İsviçre kararı, 1998-VI Raporları, No. 87, ss. 2331-2332, Madde 50) ve kendileri açsısından her ne kadar kabul edilemez olursa olsun güneydoğu Türkiye'deki durumun farklı bir bakış açısından bildirilmesine ilişkin kamu haklarını yeterli ölçüde dikkate almadığı anlaşılmaktadır. Mahkeme, ilgili olmasına rağmen başvuru sahiplerinin suçlu bulunarak cezalandırılmasına gerekçe gösterilen nedenlerin anılanların ifade özgürlüğüne müdahaleyi meşru kılmadığı kanaatındadır.

66. Ayrıca, Mahkeme başvuru sahiplerine uygulanan cezaların ağırlığı - özellikle de Sn. Başkaya ve Sn. Okçuoğlu'nun sırasıyla bir yıl sekiz ay ve beş ay olmak üzere hapis cezası ile cezalandırılmış olması ve önemli düzeylerde para cezalarına çarptırılmalarını şaşırtıcı bulmuştur (bakınız paragraf 20). Ayrıca, kitabın baskıları otoriteler tarafından toplatılmış ve Sn. Başkaya üniversite profesörlüğü görevinden atılmıştır (bakınız yukarıdaki 22-23. paragraflar).

Mahkeme bu bağlamda, müdahalenin orantılı olup olmadığının değerlendirilmesinde uygulanmış olan cezaların niteliği ve ağırlığının da dikkate alınması gerektiği görüşündedir.

67. Yukarıdaki hususlar dikkate alınarak, Mahkeme başvuru sahiplerinin mahkumiyeti ve ceza verilmesinin amaçlanan hedefler açısından orantısız ve bu bağlamda bir demokratik toplumda gereksiz olduğu kararına varmıştır. Bu durumda ve her iki başvuran açısından Sözleşmenin 10. Maddesine ilişkin bir ihlal söz konusudur.

IV. SÖZLEŞME'NİN 6. MADDESİNİN 1. FIKRASININ İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

A. Hükümetin ön itirazı (iç hukuk yollarının tüketilmemesi)

68. Hükümet tarafından Mahkeme'ye sunulan yazıda başvuru sahiplerinin, davalarının bağımsız ve tarafsız mahkemeler tarafından görülmediğine ilişkin şikayeti yerel mahkemeler nezdinde dile getirmemiş olması nedeniyle Sözleşme'nin 35. Maddesinde gerekli görülen başvuru mercilerinin tüketilmemiş olduğunu savunmuştur.

69. Mahkeme Muhatap Hükümetin ön itirazlarını, davanın kabulüne ilişkin ilk inceleme aşamasında en azından, özü açısından ve yeterli açıklıkta dile getirmiş olduğu ölçüde tanıdığına işaret etmektedir (bakınız, örneğin 23 Eylül 1998 tarihli Aytekin - Türkiye Kararı, Kararlar ve Hükümler Raporları 1998-VII, s. 1, Madde 77).

70. Mahkeme, Komisyon nezdinde Hükümetin Sn. Başkaya ile ilgili olarak başvuru yollarının tüketilmediği yönünde bir itiraz da bulunmadığını, ancak Sn. Okçuoğlu'nun davasına kabul aşamasında bir itirazın yapıldığını (21 Şubat 1996 tarihli mütalaa ile) kaydetmektedir. Komisyon kabule ilişkin kararlarında Hükümet'in başvuru yollarının tüketilmediğine ilişkin itirazını belirtmeksizin, sırasıyla 2 Eylül ve 14 Ekim 1996 tarihlerinde Sn. Başkaya ve Sn. Okçuoğlu'nun başvurularını kabul ettiğini bildirmiştir. Anılan ikinci tarihte Komisyon iki başvurunun birleştirilmesine karar vermiştir.

Hükümet'in ikinci başvuran durumunda itirazda bulunmasına karşı bir estopel bulunmadığı bariz iken, Mahkeme'nin birinci başvuran açısından da durumun böyle olup olmadığına ilişkin şüpheleri mevcuttur. Ancak, Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin bağımsızlık ve tarafsızlığına karşı açılan bir

konunun muhatap Devlet içinde ilgili mahkemenin anayasal durumu karşısında başarısızlıkla sonuçlanacağından dolayı, bu hususun tespiti yoluna gitmemiştir (bakınız paragraf 28). Mahkeme'nin içtihat hukukuna göre, yetersiz veya etkisiz başvuru yollarına başvurulmasına ilişkin bir yükümlülük mevcut değildir (bakınız 16 Eylül 1996 tarihli Akdivar ve Diğerleri - Türkiye kararı, Raporlar 1996-IV, s. 1210, Madde 67).

Buna göre, hükümet'in ön itirazının reddedilmesi gerekmektedir.

B. Başvuru Sahiplerinin Şikayetlerinin Esası

71. Başvuru sahipleri, Devlet Güvenlik Mahkemesinde bulunan ve yargılanması ve mahkum edilmesine neden olan askeri hakim nedeniyle Sözleşme'nin 6. Maddesinin 1 Fıkrasına aykırı olarak adil yargılama hakkından mahrum edildiği konusunda şikayette bulunmuştur. İlgili olduğu ölçüde 6. Maddenin 1. fıkrası aşağıdaki hükümleri içermektedir:

"Herkes, 1 kendisine yöneltilen herhangi bir suçlamanın karara bağlanması konusunda, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının 1 adil 1 olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir."

72. Hükümet bu iddiaya itiraz etmiş, ancak Komisyon tarafından iddia kabul edilmiştir.

73. Başvuru sahipleri dilekçelerinde, İstanbul Devlet güvenlik Mahkemesi gibi Devlet Güvenlik Mahkemelerin atanan askeri hakimlerin, Cumhurbaşkanının onayına tabi olarak Başbakan ile Savunma Bakanının ortak kararı ile atanmış olduğundan idareye bağımlı olduğunu belirtmiştir. Başvuru sahipleri ayrıca, amir yetkililerinin görüşüne ters olan görüşleri benimseyemeyeceği gerekçesiyle askeri hakimlerinin ve dolayısıyla görevde bulundukları mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığından ödün verildiğini vurgulamıştır. Başvuru sahipleri sivil olup, davalarına askeri hakimlerin katılmasının bir sivil davasına askeri müdahale şeklinde kabul edilebileceğini savunmuştur.

Başvuru sahipleri, bu hususların İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsızlık ve tarafsızlığını zedelediğini ve kendilerinin 6. Maddenin 1. fıkrasına aykırı olarak adil yargılama hakkını engellediğini savunmuşlardır.

74. Hükümet, Devlet Güvenlik Mahkemelerine askeri hakimlerin katılımına ilişkin kuralları ve anılan mahkemelerin 6. Maddenin 1. fıkrası anlamında bağımsızlık ve tarafsızlık gereklerine tam uygunluğunun sağlanması için adli işlevlerin yerine getirilmesinde hak sahibi oldukları teminatları sunmuştur. Hükümet askeri hakimlerin amirlerine karşı sorumlu oldukları yönündeki başvuru sahiplerinin iddialarına itiraz etmiştir. İlk olarak, resmi bir görevlinin bir askeri hakimin adli işlevlerini yerine getiriş şeklini etkilemeye çalışmasının Askeri Kanunun 112. maddesi uyarınca bir suç teşkil ettiğini belirtmiştir (bakınız yukarıdaki 28. paragraf). İkinci olarak, değerlendirme raporları sadece askeri hakimlerin adli olmayan görevlerinin yürütülmesine ilişkin olduğunu belirtmiştir. Askeri hakimler sicil raporlarına erişim hakkına sahip olup, bunların içeriği konusunda Yüksek Askeri İdari Mahkeme'de dava açma hakkı verilmiştir (aynı madde). Adli kapasitede hareket ederken, bir askeri hakimin tam olarak bir sivil hakim şeklinde değerlendirildiğini savunmuştur.

75. Ayrıca Hükümet, mahkemede askeri hakimlerin bulunması nedeniyle başvuru sahiplerinin yargılamasının adil olma özelliğinin önyargıya tabi olmadığını öne sürmüştür. Askeri hakimin hiyerarşik yetkilileri ve anılan hakimleri mahkemeye atayan kamu yetkililerinin takibat veya davanın sonucuna ilişkin herhangi bir etkiye sahip olmadığını iddia etmişlerdir. Ayrıca, askeri hakimde dahil olmak üzere Devlet güvenlik Mahkemesinin üyelerinin çoğunluğunun mahkemenin birinci aşamasında başvuru sahiplerinin beraatı için oy kullanmışlardır. Başvuru sahipleri ancak, bağımsızlık ve tarafsızlığının ihtilaf konusu olmadığı İstinaf Mahkemesinden sonra ikinci aşamada beraatı iptal ettiği ve yeniden incelenmek üzere davayı açtığını belirtmişlerdir (bakınız yukarıdaki 17-20 paragrafları).

76. Hükümet ayrıca, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Anayasanın 143. maddesi uyarınca kurulmasının öngörüldüğü güvenlik bağlamının özellikle dikkate alınması gerektiğini Mahkeme'ye bildirmiştir. Silahlı kuvvetlerin terörle mücadele kampanyası konusundaki deneyimi de dikkate alınarak, yetkililerin güvenlik ve Devlet bütünlüğüne ilişkin tehditler ile başa çıkabilmesi için olan gerekli uzmanlık ve bilginin sağlanması için bir askeri hakimin katılımı ile anılan mahkemelerin güçlendirilmesinin gerekli olduğunu düşündüklerini belirtmiştir.

77. Komisyon, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinin Sözleşme'nin 6. Maddesinin 1. fıkrası uyarınca bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varmıştır. Komisyon bu görüşü ile ilgili olarak 25 Şubat 1997 tarihinde benimsenen Incal - Türkiye davası raporunun 31. Maddesi ve görüşünü destekleyen nedenlere gönderme yapmıştır.

78. Mahkeme, 9 Haziran 1998 tarihli Incal - Türkiye kararı (1998-IV Raporları, s. 1504) ve 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar - Türkiye kararında (1998- Raporları, s. 1) mevcut dava için Hükümet tarafından öne sürülen hususlara benzer hususların ele alınmış olduğunu vurgulamaktadır. Anılan kararlarda Mahkeme, Devlet Güvenlik Mahkemesinde bulunan askeri hakimlerin durumunun bağımsızlık ve tarafsızlık açısından belli teminatları içerdiğini belirtmiştir (bakınız yukarıda anılan Incal kararı, s. 1571, madde 65). Diğer yandan Mahkeme, bu hakimlerin statüsünün bazı hususlarının bağımsızlık ve tarafsızlıklarını tartışma konusu yaptığı kararına varmıştır (aynı yerde, Madde 68) : örneğin, orduya ait görevliler olduğundan ve dolayısıyla amirinden emirler aldığı; veya askeri disipline tabi kaldıkları; ve atamalarına ilişkin kararların büyük ölçüde idari yetkililer ve ordu tarafından alındığı gerçekleri (bakınız yukarıdaki 28. paragraf).

79. Incal kararında olduğu üzere Mahkeme görevinin, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kuruluşunun gerekliliğini Hükümet tarafından öne sürülen haklı sebepler ışığında tespit edilmesi olmadığı düşüncesindedir. Görevi, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinin işleyiş şeklinin Sn. Başkaya ve Sn. Okçuoğlu'nun adil yargılanma hakkını ihlal edip etmediği, özellikle de tarafsız olarak incelendiğinde kendilerini yargılayan mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin haklı bir korkunun mevcut olup olmadığını tespit etmektir (bakınız yukarıda anılan Incal Kararı, s. 1572, Madde 70; ve yukarıda anılan Çıraklar kararı, s. 1, Madde 38).

Bu soruya ilişkin olarak, Mahkeme mevcut başvuru sahipleri gibi sivil olan Sn. Incal ve Sn. Çıraklar'ın davasında varılan sonuca varılmaması için herhangi bir neden görmemektedir. Devletin toprak bütünlüğünü ve ulusal birliği zedelemeye yönelik propaganda yapma suçundan bir Devlet Güvenlik Mahkemesinde yargılanan başvuru sahiplerinin, Askeri Hukuk Dairesi üyesi olan bir düzenli askeri görevlisinin katılımını içeren bir heyet tarafından yargılanma konusunda endişe içinde olmaları anlaşılır bir husustur (bakınız, yukarıda anılan Sürek 1. nolu kararın 34. paragrafı). Bu itibarla, yargılamanın birinci aşamasında beraat etmelerine bakılmaksızın, yargılamanın ikinci aşamasında İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin davanın özü ile herhangi bir ilişkisi olmayan hususlardan gereksiz yere etkilenebileceğini düşünmek için yeterli sebepleri mevcuttur. Bir başka deyişle, başvuru sahiplerinin mahkemenin bağımsızlık ve tarafsızlığına ilişkin korkularının haklı sebebe dayandığı kabul edilebilir. İstinaf Mahkemesindeki yargılama da, ilgili mahkemenin tam yetkili olmaması nedeniyle bu korkuların bertaraf edilmesini sağlayamamıştır (bakınız yukarıda anılan Incal kararı, s. 1573, Madde 72 sonu).

80. Yukarıda anılan nedenlerden dolayı 6. Maddenin 1. fıkrasının ihlal edildiği kararına varmıştır.

V. 6. MADDENİN 1. VE 2. FIKRASI İLE 14. MADDENİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİALARI

81. Komisyon huzurunda birinci başvuran, yerel mahkemelerin kitabını tamamen incelemediği gerekçesi ile 6. Maddenin 1. fıkrası kapsamındaki adil yargılama hakkının ihlal edildiğinden şikayetçi olmuştur. Ayrıca, Madde 7 kapsamındaki şikayetindeki aynı hususa ilişkin olarak, 6. Maddenin 2. fıkrasında öngörülen "suçluluğu kanıtlanana kadar masum kabul edilme" hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Sözleşme ile ilgili öne sürülen diğer Sözleşme hususlarında varılan sonuçlar nedeniyle Komisyon bu iddiaların incelenmesini gerekli görmemiştir.

Mahkeme ayrıca ikinci başvuranın da Komisyon aşamasında, temelde 10. madde kapsamındaki şikayetinde belirtilen aynı durumlar nedeniyle, eski Maddeye ilişkin olarak 14. Maddenin ihlale edildiğini iddia etmiştir. Komisyon bu hükümler birlikte ele alındığında ayrı bir hususun meydana gelmediği sonucuna varmıştır.

Ancak, başvuru sahipleri yukarıdaki şikayetlerini Mahkeme huzurunda dile getirmemişler ve Mahkeme ise bu hususların incelenmesine re'sen karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varmıştır.

VI. SÖZLEŞME'NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI

82. Başvuru sahipleri iç hukukun ve Sözleşmedeki mahkeme gider ve masraflarının geri ödenmesinin yanı sıra maddi ve manevi zarara ilişkin tazminat talebinde bulunmuştur. Sözleşme'nin 41. Maddesi bu açıdan aşağıdakileri öngörmektedir:

"Mahkeme tarafından Sözleşme veya protokollerinin ihlal edildiğinin tespit edilmesi ve ilgili Yüksek Akit Tarafın yerel hukukunun sadece kısmi bir tazminatı öngörmesi durumunda, Mahkeme gerektiğinde mağdur olan tarafın adil şekilde tazmin edilmesini öngörebilir."

A. Maddi zarar

83. Birinci başvuran, görevine son verilmesi ve normal emeklilik yaşından 13 sene önce emekliye ayrılmak zorunda kalması nedeniyle gelir ve emeklilik ikramiyesi kaybının tazmin edilmesi için 500,000 Fransız Frangı (FRF) talep etmiştir.

Ayrıca, 70,000 adet kitap satışı üzerinden tahmini %15 oranında gelir kaybı için 420,000 FRF talebinde bulunmuştur. Kitabın yasaklanarak, toplatılma emrinin verildiği tarihte 30,000 adet basılmış olup, aksi halde 70,000 adedin daha basılabileceği iddia edilmiştir.

84. İkinci başvuran, birinci başvuranın hesaplarına gönderme yaparak, kitabın satışından elde edilecek %20'lik kar kaybının tazminini talep etmiştir. Birinci başvuran tarafından yapılan hesaplamalara göre ikinci başvuranın kaybının yaklaşık 440,000 FRF olduğu hesaplanmaktadır.

85. Ayrıca her iki başvuran, para cezası olarak ödemiş oldukları 41,666,666 TL tutarında bir tazminat talebinde bulunmuştur. Birinci başvurana göre 7,400 FRF'na tekabül etmektedir.

86. Hükümet yukarıdaki taleplere itiraz etmiştir. Başvuranın erken emeklilik nedeniyle herhangi bir ekonomik zarara uğramadığını savunmuştur. 1998'den bu yana emeklilik maaşı aldığını ve Türkiye'de erken emekliler için yaygın olduğu üzere başka bir istihdam şekline başvurmasına engel teşkil eden herhangi bir hususun bulunmadığını belirtmiştir.

Kitap satışına ilişkin iddia edilen satış gelirleri ile ilgili olarak, kitabın 100,000 adet satacağı yönündeki iddianın tamamen dayanaktan yoksun olduğunu belirtmiştir. Türkiye'deki en iyi satan kitapların bile bu kadar yüksek bir satışa ulaşmadığı bildirilmiştir.

87. Komisyon Delegesi bu hususta herhangi bir görüş bildirmemiştir.

88. Mahkeme, iddia edilen maddi zarar ile birinci ve ikinci başvuranın 10. Madde kapsamındaki haklarının ihlali ile ikinci başvuranın 7. Madde kapsamındaki haklarının ihlali arasında bir neden sonuç ilişkisi olduğu kararına varmıştır. Başvuru sahiplerine uygulanmış olan ve kendileri tarafından ödenmiş olan para cezalarının kendilerine geri ödenmesi gerekmektedir. Diğer yandan Mahkeme, birinci başvuranın Üniversitedeki görevinden atılması ve birinci başvuran ile ikinci başvuranın söz konusu kitabın gelecekteki satışlarına ilişkin gelir kayıpları konusundaki zararların tespiti için sunulan delillerin yeterli olmadığı görüşündedir. Adil bazda bir değerlendirme yapılarak, Mahkeme maddi zararlar için birinci başvurana 67,400 FRF ve ikinci başvurana 17,400 FRF tutarında bir tazminatı uygun görmüştür.

B. Manevi Zarar

89. Birinci başvuran Sn. Başkaya, mahkum edilmesi ve 15-20 ay hapis yatmış olması nedeniyle meydana gelen mağduriyetin tazmini için 1,000,000 FRF talebinde bulunmuştur. Akademik kariyerinde ilerleme ilişkin meşru beklentileri mevcut iken, bu önlemler Üniversitedeki görevine son verilmesine neden olmuştur. Önlemler, sadece akademik ve entelektüel hayatını etkilemekle kalmamış, aynı zamanda siyasette etkin şekilde rol alma ve seçimlere katılma olanağını da ortadan kaldırmıştır.

90. İkinci başvuran, herhangi bir meblağ belirtmeksizin ceza davası, mahkumiyeti ve hapis yatmasından kaynaklanan zararın tazmin edilmesini talep etmiştir.

91. Hükümet, ihlale ilişkin bir tespitin yapılmasının Sözleşme'nin 41. Maddesi kapsamında adil tazmin teşkil edeceği, mağduriyet iddialarının temelsiz olduğu ve birinci başvuran tarafından talep edilen meblağın çok yüksek olduğu görüşündedir.

92. Komisyon delegesi bu konuda görüş bildirmemiştir.

93. Mahkeme her iki başvuru sahiplerinin, yalnızca Mahkeme tarafından ihlallerin tespit edilmesi ile tazmin edilebilecek düzeyin ötesinde sıkıntı ile karşılaştıkları düşüncesindedir. Mevcut davada tespit edilen ihlallerin özünü de dikkate alıp adil bir bazda karara vararak manevi tazminat kapsamında birinci başvurana 40,000 FRF ve ikinci başvurana 45,000 FRF tutarında bir ödemeyi uygun görmüştür.

C. Yasal Giderler

94. Birinci başvuran yerel takibata ilişkin giderleri için açık şekilde 250,000 FRF ve Sözleşme kurumları nezdindeki giderleri için 100,000 FRF tutarında bir ödeme talebinde bulunmuştur.

95. İkinci başvuran Mahkeme'den, kendisinin avukatı ile 25,000 Amerikan Doları ödenmesine ilişkin sözleşmesini dikkate almasını istemiştir.

96. Hükümet, talep edilen meblağların yerel mahkemelerde Türk avukatları tarafından kazanılan ücretlere kıyasla abartılı olduğunu ve usulüne uygun olarak doğrulanmadığını bildirmiştir.

97. Komisyon delegesi görüş bildirmemiştir.

98. Mahkeme yukarıda anılan talepleri emsal kararında tespit edilen ölçütler ışığı altında özellikle de Sözleşmenin ihlalinin önlenmesi veya düzeltilmesi için anılan masraf ve giderlerin gerçekten ve zorunlu olarak tahakkuk etmiş ve nicelik açısından makul olup olmadığı inceleyecektir. Nicelik açısından, belli ölçüde yardımcı olma ihtimali olmasına karşın Mahkeme kendisinin yerel ölçekler ve uygulamalara bağlı olmadığı görüşündedir. (birçok diğer otoritenin yanı sıra, 13 Temmuz 1995 tarihli Tolstoy - Birleşik Kraliyet kararı, A Serisi, No. 316, s. 83, Madde 77 ve 25 Mart 1999 tarihli Nikolava - Bulgaristan kararı, 1999 Raporları, s. 1, Madde 79). Mahkeme, taleplerin dayanaktan yoksun ve aşırı olduğu yönündeki Hükümet'in görüşüne büyük ölçüde katılmaktadır. Bu durum özellikle de, davanın esasına ilişkin görüşlerini mahkemeye sunmamış olan ikinci başvuran açısından geçerlidir. Adil bazda karara vararak Mahkeme birinci ve ikinci başvuru sahiplerine, masraf ve gideler kalemleri kapsamında sırasıyla 22,000 FRF ve 15,000 FRF ödenmesini kararlaştırmıştır.

D. Temerrüt Faizi

99. Mahkeme işbu kararın düzenlenmiş olduğu tarihte, eldeki verilere göre tespit edilmiş olan yıllık %3.47 oranına tekabül eden Fransa'da uygulanan yasal faiz oranının uygulanmasının yerinde olacağı kanaatine varmıştır.

YUKARIDA BELİRTİLEN GEREKÇELERE DAYANARAK MAHKEME

1. Birinci başvuranın Sözleşme'nin 3. Maddesi ve 14. maddesinin incelenmesine ilişkin salahiyete sahip olmadığının oy birliği ile kabulüne;

2. Sözleşme'nin 7. maddesinin birinci başvuran açısından ihlal edilmediğinin oybirliği ile kabulüne;

3. Sözleşme'nin 7. maddesinin ikinci başvuran açısından ihlal edildiğinin oybirliği ile kabulüne;

4. Sözleşme'nin 10. maddesinin her iki başvuran açısından ihlal edildiğinin oybirliği ile kabulüne;

5. Başvuru sahiplerinin Sözleşme'nin 6. Maddesinin 1. fıkrası kapsamındaki şikayetine ilişkin olarak iç hukuk yollarının tüketilmediğine ilişkin Hükümet'in ön itirazının oy birliği ile reddine;

6. İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin olarak Sözleşme'nin 6. Maddesinin 1. Fıkrasının ihlal edildiğine ilişkin iddianın altıya karşı bir oy ile kabulüne;

7. Başvuranlar tarafından Sözleşme'nin 10. Maddesi ile bağlantılı olarak 14. Madde ve 6. Maddenin 1. ve 2. Fıkrası kapsamındaki diğer taleplerin incelenmesine, oybirliği ile gerek olmadığına;

8. Oybirliği ile

(a) Üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere, davalı devlet tarafından birinci ve ikinci başvuru sahiplerine:

(i) Maddi zarar için sırasıyla 67,400 (altmış yedi bin dört yüz) ve 17,400 (on yedi bin dört yüz) Fransız Frangının;

(ii) Manevi zarar için sırasıyla 40,000 (kırk bin) ve 45,000 (kırk beş bin) Fransız Frangının;

(iii) yasal giderler için sırasıyla 22,000 (yirmi iki bin) ve 15,000 (onbeş bin) Fransız frangı tutarının ödenmesine;

(b) Yukarıda belirtilen üç aylık sürenin sona ermesinden ödeme tarihine dek bu tutarlar için yıllık %3.47 faiz oranı uygulanmasına;

9. Adil tazminata ilişkin başvuru sahiplerinin diğer taleplerinin oybirliği ile reddine

ilişkin alınan işbu karar İngilizce ve Fransızca olmak üzere, 8 Temmuz 1999 tarihinde Strazburg'da bulunan İnsan Hakları Binası'ndaki halka açık oturumda tefhim edilmiştir.

İmza: Luzius Wıldhaber

Başkan

İmza: Paul Mahoney

Sekreter

Sn. Wildhaber'in bir bildirgesi ile birlikte Sözleşmenin 45. Maddesinin 2. Fıkrası ile Mahkeme Kurallarının 74. Kuralının 2. Fırkası uyarınca bu karara aşağıda belirtilen şerhler eklenmiştir:

(a) Sn. Palm, Bayan Tulkens, Sn. Fischbach, Sn. Casadevall ve Sn. Greve'nin müşterek mutabakat şerhi;

(b) Sn. Bonello'nun mutabakat şerhi;

Paraf: L. W.

Paraf: P. J. M.

HAKİM WILDHABER'İN BİLDİRGESİ

9 Haziran 1998 tarihli Incal-Türkiye kararında (1998 Raporları, s. 1547) Sözleşme'nin 6. Maddesi'nin 1. Fıkrasının ihlaline ilişkin oylamada karşı oy kullanmış olmama rağmen, mevcut davada Mahkeme'nin çoğunluğu tarafından ulaşılan görüşü benimsemek durumundayım.

HAKİM Palm, Tulkens, Fischbach, Casadevall VE greve'NİN MÜŞTEREK MUTABAKAT ŞERHİ

Sürek - Türkiye (no. 1) davasında Hakim Palm'ın kısmi muhalefet şerhinde öngörülen daha kapsamlı yaklaşımı kullanarak aynı sonuca varsak da, mevcut davada Mahkeme'nin 10. Maddenin ihlal edildiğine ilişkin kararını paylaşıyoruz.

Bizim görüşümüze göre, muhatap Devlete açılan bu tarz davalarda 10. Madde hususunun değerlendirilmesi sırasında yayında kullanılan kelimeler üzerinde çok fazla durulmakta ancak bu kelimelerin kullanıldığı genel bağlam ve bunların olası etkilerine yeterli dikkat verilmemektedir. Şüphesiz ki söz konusu dil çok sert hatta şiddetli olabilir. Ancak demokrasilerde, Mahkemenin de vurguladığı üzere, "savaşçı" kelimeler bile 10. Madde ile koruma altına alınabilir.

Mahkemenin emsal davalarında ortaya çıkan siyasi konuşmalara daha geniş koruma uygulanmasıyla aynı doğrultuda bir diğer yaklaşım ise kullanılan kelimelerin kışkırtıcı yapısına daha az önem verip bu konuşmanın yapıldığı bağlamsal durumun unsurlarına daha fazla önem vermektir. Kullanılan dil şiddeti kışkırtmak ya da tahrik etmeyi mi amaçlamaktadır? Bu duruma yol açabilecek gerçek ve hakiki bir risk var mıdır? Bu sorulara verilecek yanıtlar her davanın koşullarında genel bağlamı oluşturan çok sayıda farklı aşamanın ölçülü bir şekilde değerlendirilmesini gerektirmektedir. Başka sorular da sorulmalıdır. Suç teşkil eden metnin yazarı toplum içerisinde kendi kullandığı kelimelerin etkisini artırabilecek ve toplumu etkileyebilecek bir kişi midir? Yayına, söz konusu konuşmanın etkisini artırabilecek önemli bir gazetede ya da başka bir ortamda ün sağlayacak şekilde yer verilmiş midir? Kelimeler şiddetin tam ortasında mıdır yoksa şiddete yakın mıdır?

Şok eden ve hakarette bulunan - 10. Maddeyle korunan - dil ile demokratik bir toplumda hoşgörü hakkını azaltan dil arasında ayrım yapabilmek sadece suç teşkil eden kelimelerin ortaya çıktığı bağlamın dikkatli bir incelemesiyle olabilir.

HAKİM Bonello'NUN MUTABAKAT ŞERHİ

Çoğunluk ile birlikte 10. Maddenin ihlal edildiği yönünde oy kullandım, ancak Mahkemenin, yerel yetkililerin başvuranların ifade özgürlüğü hakkına yaptıkları müdahalenin demokratik bir toplumda haklı gösterilip gösterilemeyeceğini belirlemek için uyguladığı ilk ölçütü onaylamıyorum.

Bu dava ve şiddete tahrikin söz konusu olduğu daha önceki Türkiye'de ifade özgürlüğü davaları boyunca, Mahkeme tarafından belirlenen en yaygın ölçüt şudur: başvuranlar tarafından yayınlanan yazılar şiddet kullanımını destekliyorsa ya da teşvik ediyorsa başvuranların ulusal mahkemelerce mahkum edilmeleri demokratik bir toplumda haklı sebebe dayanmaktadır.

Ben bu ölçütü yetersiz olarak değerlendiriyorum. Şiddeti tahrik eden kişilerin ulusal yetkililerce cezalandırılmalarının sadece eğer bu tahrik "açık ve mevcut bir tehlike" yaratıyorsa, demokratik bir toplumda haklı sebebe dayandırılabileceği kanaatindeyim. Güç kullanımı soyutsa ve zamanla gerçek veya olası şiddetin merkezinden kalkıyorsa, ifade özgürlüğü hakkı geçerli olmalıdır

Bu noktada gelmiş geçmiş en önemli anayasa hukukçusunun kanunu ve düzeni bozabilecek kelimeler hakkında söylediklerini hatırlatmak istiyorum: "Ülkenin kurtarılması için derhal bir kontrolün yapılmasını gerektiren kanunun meşru ve zorunlu amaçlarını yakın bir gelecekte tehdit etmedikleri sürece beğenmediğimiz ve ölüm taşıdığına inandığımız görüşlerin ifade edilmesini kontrol etmekten kendimizi daima alıkoymalıyız."[5]

İfade özgürlüğünün garanti altına alınması bir devlete güç kullanımını savunmayı yasaklama hakkı vermez; ancak böyle bir savunma olası bir kanunsuzluk yaratıyorsa ya da bunu tahrik ediyorsa ve böyle bir hareketi teşvik ediyorsa durum faklı olacaktır.[6] Bu bir olasılık ve derece sorunudur[7].

İfade özgürlüğünün kısıtlanmasını haklı gösteren açık ve mevcut bir tehlike bulunduğu görüşünü desteklemek için, ciddi bir tehlikenin beklenildiği ya da savunulduğu ya da başvuranın geçmişteki hareketlerinin kendisinin şiddet taraftarı olmasının acil ve ağır hareketler doğuracağına inanılması için haklı sebep sağlayacağı gösterilmelidir.[8]

Bazıları tarafından ölüme gebe oldukları düşünülse de, başvuranların suçlandıkları kelimeler bana göre, kamu düzenini tehdit eden korkunç etkilere sahip değildir. Türkiye'nin kurtulması için bu ifadelerin derhal bastırılmasının kaçınılmaz olduğu görüşü de benim için bir şey ifade etmemektedir. Bu ifadeler ne açık ne de mevcut herhangi bir tehlike oluşturmamaktadır.

Özet olarak, "konuşmalardan doğan hiç bir tehlike açık ve mevcut sayılamaz, korkulan tehlike tam bir değerlendirme yapılmadan ortaya çıkabilecek kadar yakın olmadıkça. Değerlendirme yapılarak yalanlar ve yanlışlıklar ile mücadele için zaman olduğunda, tehlikeyi eğitim yoluyla engellemek için yapılacak şey daha fazla konuşmaktır, zorla susmak değil"[9].

HAKİM GÖLCÜKLÜ'NÜN KISMİ MUHALEFET ŞERHİ

(Geçici çeviri)

Mahkemede bir askeri hakimin bulunması nedeniyle, ilgili hüküm kapsamında Devlet güvenlik Mahkemesinin "bağımsız ve tarafsız" olmadığı gerekçesi ile 6. Maddenin 1. Fıkrasının ihlal edildiği yönündeki Mahkeme'nin çoğunluk görüşüne katılmadığımı büyük bir üzüntü içinde belirtmek isterim. Bu bağlamda, 9 Haziran 1998 tarihli Incal Türkiye kararında sayın hakimler Sn. Thor Vilhjalmsson, Sn. Matscher, Sn. Foighel, Sn. John Freeland, Sn. Lopes Rocha, Sn. Wildhaber ve Sn. Gotchev ile müştereken ve 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar- Türkiye kararında münferiden belirtmiş olduğum muhalif görüşüme gönderme yapmaktayım. İkisi sivil olan üç hakimden oluşan bir mahkemede bir askeri hakimin mevcudiyetinin, askeri olmayan (sivil) adli düzeyde bulunan ve kararları Yargıtayın incelemesine tabi olan Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsızlık ve tarafsızlığını herhangi bir şekilde etkilemediğine ilişkin görüşüm sabittir.

Şunları tekrar vurgulamak istiyorum: (1) çoğunluğun kararı dış görünüm teorisinin haksız olarak genişletilmesinden kaynaklanmaktadır; (2) kararın 79. paragrafında çoğunluğun yaptığı gibi, "başvuranların Askeri mahkemenin bir üyesi olan bir ordu yetkilisinin yer aldığı bir hakimler kurulu tarafından yargılanmaktan endişe duymaları gerektiğinin anlaşılabilir olduğunu" söylemek ve sonra da sadece Incal örneğini (Çıraklar kararı Incal kararında söylenenlerin tekrarından ibarettir) dayanak göstermek yeterli değildi;. ve (3) çoğunluğun şerhi soyuttur ve bu yüzden de hem hakikatlara dayanarak hem de yasal olarak desteklenmelidir.

--------------------------------------------------------------------------------

3. 19. Maddeyi değiştiren 11 No'lu Protokolün yürürlüğe girmesinden itibaren Mahkeme sürekli bazda faaliyet göstermiştir.

[2] Sekreteryanın Notu: A İçtüzüğü, 9 nolu Protokolün yürürlüğe girmesinden önce (1 Ekim 1994) Mahkemeye sunulan davalar ile anılan tarih itibarıyla 31 Ekim 1998 tarihine kadar ilgili Protokole tabi olmayan Devletler ile ilgili davalar için geçerlidir.

[3] Terörizm faaliyetlerinin engellenmesi amacıyla yürürlüğe girmiş olan bu kanun, Ceza Kanununda "terörizm fiilleri" veya "terörizm amacıyla işlenen fiiller" (3. ve 4. maddeler) olarak tanımlanan ve anılan kanuna tabi olan çeşitli suçlara ilişkindir.

[4] İtalik yazılı olan bölüm 31 Mart 1992 tarihli Anayasa Mahkemesi kararı ile çıkarılmış, 23 Ocak 1993 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanmış ve 27 Temmuz 1993'te yürürlükten kaldırılmıştır.

1. Sekreterya Notu: Uygulama nedenlerinden dolayı bu ek, sadece kararın baskılı sürümünde verilecek olup (Mahkeme'nin seçkin karar ve hükümlerine ilişkin resmi raporlar), ancak Komisyon Raporunun bir sureti Sekreterya'dan temin edilebilecektir.

[5] Abrahams - Birleşik Devletler davası Hakimi Oliver Wendell Holmes, 250 U.S. 616 (1919) 630.

[6] Brandenburg - Ohio, 395 U.S. 444 (1969) 447.

[7] Schenck - Birleşik Devletler 294 U.S. 47 (1919) 52

[8] Whitney - California, 274 U.S. 357 (1927) 376.

[9] Whitney - California davası hakimi Louis D. Brandeis, 274 U.S. 357 (1927) 377.

diğx

BOTTA / İTALYA KARARI

2006-10-21T04:40:00.001-07:00

(21439/93)

Strazburg

24 Şubat 1998

I. DAVANIN OLUŞUMU

A. OLAYLAR

Başvurucu Bay Maurizio Botta, Trezzano sul Naviglio'da (Milan) yaşayan 1939 doğumlu bir İtalyan vatandaşıdır.

Başvurucu, 26 Mart 1991 tarihinde Comacchio (Ferrara) belediye başkanına yazarak, Lido degli Estensi kıyısındaki özel plajların hiçbirinin, ilgili yasanın gereklerine karşın, özürlü insanların plaja ve denize girmelerini sağlayacak araçlarla donatılmamış olduğundan şikâyetçi olmuştur.

Ertesi yıl, bu durumun düzeltilmesi için herhangi bir adımın atılmadığını gören başvurucu, yerel sahil görevlisinden gereken araçlarla donatılmamış bir kamuya açık plaja arabasıyla girmesine izin verilmesini istemiş ve bu izni almıştır.

9 Ağustos 1991'de, Deniz Ticaretinden sorumlu Bakanı, Ravenna liman müdürünü ve Comacchio belediye başkanını ve belediye başkan yardımcısını İtalyan Ceza Yasasının 328. maddesi kapsamında bir suç oluşturan resmi bir görevi ihmal ettikleri (omissione Divan atti d'ufficio) suçlamasıyla şikayet etmiştir.

12 Mayıs 1992'de, Ferrara soruşturma yargıcı soruşturmasını tamamladıktan sonra, plajlarla ilgili imtiyaz sözleşmelerinin hepsi de plajların özürlü insanlar için gereken araçlarla donatılması yükümlülüğüne ilişkin bir koşul içerdiğinden Ceza Yasasında tanımlanan suçun işlendiğine dair kanıt bulunmaması nedeniyle takipsizlik kararı vermiştir.

16 Eylül 1992'de, savcılık başvurucuya, şikayeti hakkında takipsizlik kararı verildiğini telefonla bildirmiştir.

9 Ağustos 1997'de Comacchio Bölge Konseyi söz konusu sahilin, bu kuruluşlarla ilgili yasa uyarınca en geç 30 Nisan 1999'da tamamlanmak üzere, iyileştirilmesine ilişkin planı kabul etmiştir.

B. AVRUPA İNSAN HAKLARI KOMİSYONU ÖNÜNDEKİ İŞLEMLER

Komisyona 30 Temmuz 1992'de yapılan başvurunun kabul edilebilir olduğu 15 Ocak 1996 beyan edilmiştir.

* Dışişleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasî İşler Genel Müdürlüğü tarafından Türkçe'ye çevrilmiş olup, gayrıresmî tercümedir.

Dostça çözümü sağlamak için başarısız kalan bir girişimden sonra Komisyon, olayları ortaya koyan ve altıya karşı yirmi dört oyla 8. Maddenin ihlal edilmediği, ve oybirliğiyle 8. Madde ile birlikte değerlendirilen 14. Maddenin ihlal edilmediği görüşünü belirten bir raporu 15 Ekim 1996'da kabul etmiştir.

Komisyon, davayı 4 Aralık 1996'da Mahkemeye göndermiştir.

II. KARAR ÖZETİ

A. SÖZLEŞMENİN 8. MADDESİ

Başvurucu öncelikle, özel plaj işletmelerine atfedilebilir ihmalleri, yani özürlü insanların kullanabileceği araçların bulunmamasını, gidermek için uygun önlemleri almada İtalyan Devletinin başarısızlığından kaynaklanan kişiliğini geliştirmesinin ve özel yaşamının zedelendiğinden şikâyet etmiştir.

Mahkemenin görevi Bay Botta tarafından ileri sürülen hakkın, Sözleşmenin 8. Maddesinde ortaya koyulan "özel yaşama saygı" kavramı ile bağdaşıp bağdaşmadığını belirlemektir.

Mahkeme'ye göre özel yaşam kişinin fiziksel ve psikolojik bütünlüğünü içerir; Sözleşmenin 8. Maddesinde yer alan garanti her şeyden önce, dışarıdan bir müdahale olmaksızın, her bireyin diğer insanlarla olan ilişkilerinde kişiliğini geliştirmesini sağlamaya yöneliktir.

Eldeki davada başvurucu esas olarak devletin bir eyleminden değil, eylemde bulunmamasından şikâyetçi olmuştur. 8. Maddenin temel amacı bireyi kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı korumak olmakla birlikte bu, devleti yalnızca böyle bir müdahaleden kaçınmak zorunda bırakmakla kalmaz: Bu negatif yükümlülüğün yanı sıra özel ya da aile yaşamına saygının doğasından kaynaklanan pozitif yükümlülükler de olabilir. Bu yükümlülükler, bireylerin kendi aralarındaki ilişkiler alanında bile özel yaşama saygının sağlanabilmesine yönelik önlemlerin alınmasını içerebilir. Bununla birlikte saygı kavramı kesin bir biçimde tanımlanmamıştır. Bu tür yükümlülüklerin var olup olmadığını saptayabilmek için, genel çıkar ile bireylerin çıkarları arasında sağlanması gereken adil dengenin göz önünde tutulması gerekir ki devletin bunda her halde takdir yetkisi vardır.

Mahkeme, bir başvurucunun talep ettiği önlemlerle başvurucunun özel ve/ya da aile yaşamı arasında yakın ve doğrudan bağlantı bulunduğunda, devletin bu tip yükümlülükleri olduğunu kabul etmektedir.

Bununla birlikte eldeki davada Bay Botta tarafından ileri sürülen hak, yani tatilleri sırasında normal olarak ikamet ettiği yerden uzaktaki bir yerde kıyıya ve denize ulaşabilme hakkı, devletin özel plaj işletmelerinin ihmallerini gidermek ve başvurucunun özel yaşamını düzeltmek için almaya zorlandığı önlemlerle doğrudan bağlantısının tasavvur edilebilir olmadığı geniş ve belirsiz bir alanı olan kişiler arası ilişkilerle ilgilidir.

Bu nedenle 8. Madde burada uygulanamaz.

[Bkz. Kararın 26. ve 30-34. Paragrafları ve Hüküm kısmının 1. fıkrası.]

B. SÖZLEŞMENİN 14. MADDESİ

14. Madde, Sözleşmenin ve Protokollerinin maddi hükümlerinin tamamlayıcısı niteliğindedir. Yalnızca bu hükümlerin güvence altına aldığı hakların ve özgürlüklerin kullanılmasıyla bağlantılı olarak bir etkisinin olması nedeniyle bağımsız bir varlığa sahip değildir. 14. Maddenin uygulanması bu hükümlerin ihlal edilmiş olması koşuluna bağlı değilse de -maddenin otonomluğu bu kadardır- davayı oluşturan olaylar bu hükümlerin bir ya da birkaçının sınırları içinde kalmadıkça 14. Maddenin uygulanmasına yer bulunmamaktadır.

Mahkeme 8. Maddenin uygulanabilir olmadığı sonucuna vardığından 14. Madde davaya uygulanamaz.

[Bkz. Kararın 36. ve 38. Paragrafları ve Hüküm kısmının 2. fıkrası.]

Karar dokuz yargıçtan oluşan bir Daire tarafından verilmiştir. Bunlar; Bay F. Gölcüklü (Türk), Başkan, Bay F. Matscher (Avusturyalı), Bay C. Russo (İtalyan), Bay R. Pekkanen (Fin), Sir John Freeland (Britanyalı), Bay L. Wildhaber (İsviçreli), Bay G. Mifsud Bonnici (Maltalı), Bay B. Repik (Slovak) ve Bay P. Jambrek (Sloven).

diğx

BÜKER / TÜRKİYE DAVASI

2006-10-21T04:28:00.000-07:00

(29921/96)

Strazburg

24 Ekim 2000

USULİ İŞLEMLER

1. Davanın nedeni, bir Türk vatandaşı olan Cengiz Büker'in ("başvuran"), 2 Ekim 1995 tarihinde, İnsan Haklarını ve Temel Hakları Korumaya Dair Sözleşme'nin ("Sözleşme") eski 25.maddesi uyarınca, Türkiye aleyhine Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na ("Komisyon") yaptığı başvurudur (başvuru no. 29921/96).

2. Başkan tarafından başvurana Mahkeme huzurunda kendi kendisini temsil etme izni verilmiştir (İçtüzük 36/3) fakat başvuranın isminin açıklanmaması yönündeki talebi reddedilmiştir (İçtüzük 47/3). Davalı Hükümet ("Hükümet") bu yargılamaya yönelik olarak Ajan tayin etmemiştir.

3. Başvuran, iç hukuktaki bir mahkemenin kendi lehinde vermiş olduğu kararı müteakip üniversitedeki görevine makul bir süre içinde iade edilmediği gerekçesiyle Sözleşme'nin 6. maddesi uyarınca şikayette bulunmuştur.

4. Başvuru, Mahkeme'ye, 1 Kasım 1998 tarihinde, Sözleşme'nin 11 No'lu Protokolü yürürlüğe girdiğinde (11 No'lu Protokol'ün 5. maddesinin 2. fıkrası) gönderilmiştir.

5. Başvuru, Mahkeme'nin 3. Bölümü'ne verilmiş (İçtüzük, 52. madde, 1.fıkra) ve bu bölüm içinde davayı inceleyecek olan daire (Sözleşme'nin 27§1 Maddesi), İçtüzüğün 26§1 maddesine uygun olarak teşekkül etmiştir.

6. 21 Mart 2000 tarihli bir kararla Daire, başvuruyu kabuledilebilir bulmuştur.

7. Taraflara danıştıktan sonra, Daire, duruşma yapmaya gerek olmadığına karar vermiştir. Ne başvuran ne de Hükümet, kabuledilebilirlik sonrası süreçte davanın esaslarına ilişkin olarak görüş sunmuşlardır.

OLAYLAR

I.Davaya Esas Teşkil Eden Olaylar

8. Başvuran, başlangıcı 9 Aralık 1985 olan iki yıllık bir sözleşmeyle Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesi'nde yardımcı doçent olarak çalışmaktadır. Türk hukuku uyarınca kendisi memur statüsündedir.

* Dışişleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasî İşler Genel Müdürlüğü tarafından Türkçe'ye çevrilmiş olup, gayrıresmî tercümedir.

9. Üniversite rektörlüğü 21 Aralık 1987'de başvuranın mesleki yetersizliğini gerekçe göstererek sözleşmesini yenilememe kararı almış, fakat bu karardan bankadan maaşını çekmeye gittiğinde haberdar olmuştur.

10. Bunun üzerine başvuran 4 Mart 1988 tarihinde rektörlüğün bu kararına karşı Kayseri İdare Mahkemesi'nde dava açmıştır. 6 Aralık 1989 tarihinde (karar no.1), adı geçen mahkeme, idarenin başvuranın mesleki yetersizliğine ilişkin görüşünü kanıtlayamadığı gerekçesiyle başvuranın lehine karar vermiş ve idari kararı iptal etmiştir. 29 Haziran 1990 tarihinde, mahkemenin verdiği karar Üniversite rektörlüğüne tebliğ edilmiş; ancak rektörlük, iç hukukta öngörülen 60 günlük süre içinde mahkeme kararına uymamıştır.

11. Rektörlük bu kararı temyiz etmiş ve dosya 22 Mayıs 1990 tarihinde, Danıştay'a gönderilmiştir. 13 Haziran 1990 tarihinde Danıştay 5. Dairesi, Kayseri İdare Mahkemesi'nin anılan kararını bozmuştur. 30 Temmuz 1990 tarihinde, karar, Üniversite rektörlüğüne tebliğ edilmiş ve dava dosyası da Kayseri İdare Mahkemesi'ne geri gönderilmiştir.

12. 5 Temmuz 1991 tarihli kararla (karar no.2) Kayseri İdare Mahkemesi, Danıştay'ın kararına uymuş ve Üniversite Rektörlüğü'nün başvuranın sözleşmesini yenilememe kararını kanuna uygun bulmuştur.

13. 21 Ağustos 1991 tarihinde, başvuran, bu kararı Danıştay 5. Dairesi'nde temyiz etmiştir. 4 Ekim 1991 tarihinde dosya mahkemeye gönderilmiş ve 18 Mart 1992 tarihinde Danıştay 5. Dairesi Kayseri İdare Mahkemesi'nin 5 Temmuz 1991 tarihli kararını onamıştır.

14. 13 Ekim 1992 tarihinde, başvuran, Danıştay 5. Dairesine başvurarak karar düzeltme isteminde bulunmuştur. 21 Haziran 1993 tarihinde, Danıştay 5. Dairesi, Kayseri İdare Mahkemesi'nin 5 Temmuz 1991 tarihli kararını bozarak vermiş olduğu kararı düzeltmiştir. Dava, Kayseri İdare Mahkemesi'ne gönderilmiştir.

15. Kayseri İdare Mahkemesi, 2 Aralık 1993 tarihli kararıyla (karar no.3), Danıştay'ın 21 Haziran 1993 tarihli kararına uymuş ve yine Üniversite Rektörlüğü'nün 1987 yılında vermiş olduğu kararı iptal etmiştir. 19 Şubat 1994 tarihinde bu karar Üniversite Rektörlüğü'ne tebliğ edilmiştir. Rektörlük, iç hukukun öngörmüş olduğu 60 günlük süre içersinde yine kararın gereğini yerine getirmemiştir.

16. 23 Şubat 1994 tarihinde Üniversite Rektörlüğü Kayseri İdare Mahkemesi'nin kararını (karar no.3) temyiz etmiştir. 27 Haziran 1994'te Danıştay 8. Dairesi, temyiz başvurusunu reddetmiş ve kararı onamıştır. Kararda, idarenin, başvuranın mesleki yetersizliğine ilişkin görüşünü kanıtlayamadığı yine ifade edilmiştir.

17.Üniversite Rektörlüğü Danıştay 8.Dairesine karar düzeltme talebinde bulunmuştur. 23 Mart 1995 tarihinde, Danıştay 8. Dairesi bu talebi reddetmiştir.

18. 25 Mart 1995 tarihinde başvuran, Rektörlüğe noter aracılığıyla bir yazı göndererek üniversitedeki eski görevine iade edilerek maaş ve diğer parasal haklarının kendisine verilmesini talep etmiştir.

19.7 Aralık 1995 tarihinde başvurana Üniversite Rektörlüğünden 23 Kasım 1995 tarihi itibariyle göreve iade edildiğini bildiren 4 Aralık 1995 tarihli bir yazı gönderilmiş ve15 Aralık 1995'te de başvuran, göreve başlamıştır.

20. 27 Aralık 1995 tarihinde başvuran istifa ederek, Rektörlükten emeklilik işlemlerinin başlatılmasını istemiştir.

21. Başvuran Kayseri İdare Mahkemesi'nde Üniversite Rektörlüğüne karşı açtığı üç ayrı dava ile görevine iade talebini onaylayan iç hukuk mahkemelerinin kararlarına uygun olarak hak kazandığı maaş ve diğer parasal haklarının ödenmesini talep etmiştir.

22. Kayseri İdare Mahkemesi 25 Ocak 1994, 25 Ocak 1995 ve 16 Ocak 1996 tarihinde verdiği üç ayrı kararda, Rektörlüğün adı geçen mahkemenin başvuran lehine vermiş olduğu iki kararın gereklerini 60 günlük süre içinde gayri kanuni olarak yerine getirmediği ve Rektörlüğün, sözleşmesini feshetme kararının hukuk dışı bulunması hususunda başvuranın uğradığı zararlardan sorumlu olduğu sonucuna varmıştır. Söz konusu dönemde başvuranın maaşının ve diğer parasal haklarının ödenmesine karar vermiştir. Nihayetinde bu miktarlar başvurana ödenmiştir.

II. İlgili İç Hukuk

23. İdari Yargılama Usulü Kanunu:

Madde 28/1: (10 Haziran 1994 tarihindeki değişiklik uyarınca)

"İdare, ...idari mahkemelerin esasa...ilişkin kararlarının icaplarına göre gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez."

Madde 28/3:

"...İdari mahkemelerin kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine... yetkili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabilir."

Madde 28/4:

"Mahkeme kararlarının otuz gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir."

Madde 52: (5 Haziran 1990'daki değişiklik uyarınca)

"1.Temyiz...yoluna başvurulmuş olması, hakim, mahkeme veya Danıştay kararlarının yürütülmesini durdurmaz.

...

4.Kararın bozulması, kararın yürütülmesini kendiliğinden durdurur.

Madde 54/1: (5 Haziran 1990'daki değişiklik uyarınca)

"1. Taraflar, ...Danıştay'ın temyiz üzerine verdiği kararlar...hakkında bir defaya mahsus olmak üzere kararın tebliği tarihini izleyen onbeş gün içinde düzeltme isteminde bulunabilirler..."

HUKUK

I. Sözleşmenin 6/1 Maddesinin İhlali İddiası:

24. Başvuran, Üniversite yönetiminin idare mahkemelerinin kendi lehinde vermiş olduğu kararları uygulamaması nedeniyle üniversitedeki görevine iade edilmesinin yedi buçuk yıl sürdüğünü ve bu nedenle Sözleşme'nin 6/1 maddesinin ihlal edildiğini öne sürmektedir. 6/1 aşağıdaki gibidir:

"Medeni hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesinde...herkes davasının makul bir süre içinde... hakkaniyete uygun bir biçimde görülmesini isteme hakkına sahiptir."

A. Madde 6/1'in Uygulanabilirliği

25. Mahkeme, söz konusu dönemde memur olan başvuranın Sözleşme'nin 6/1 maddesindeki koruma önlemlerine dayanabileceği hususunun tartışılmadığına dikkat çeker. Mahkeme, statüsüne rağmen başvuranın, kamu hukuku tarafından tevdi edilen yetkileri ve Devletin ve diğer kamu görevlilerinin genel çıkarlarını korumak için oluşturulan görevlerin kullanılmasına doğrudan veya dolaylı katılımını içeren bir görevde bulunmadığı için aksi yönde düşünmek için herhangi bir sebep görmemektedir.

Madde 6/1 uygulanabilir bulunmuştur.

B. Madde 6/1'e Uygunluk

26. Hükümet yargılamanın, tarafların muhtelif derecelerde değişik iç hukuk yollarına başvurmalarını içeren karmaşık bir süreç olduğunu belirtmiştir. Hükümet, bu sürecin, başvuranın işlemleri başlattığı tarih olan 4 Mart 1988'de başladığını ve Danıştay 8. Dairesinin Üniversite Rektörlüğünün karar düzeltme talebini reddettiği 23 Mart 1995 tarihinde de bittiğini belirterek bu sürenin yarısının başvuranın açtığı davalar ve bunların yürütülmesiyle geçtiğini öne sürmüştür. Dahası Hükümet, Üniversite yetkililerinin yanı sıra ilgili dönemde on dörtten fazla karar veren yerel mahkemelerin de makul olmayan bir gecikmeyle suçlanamayacağını belirtmiştir.

27. Başvuran, yetkililerin, gayri hukuki olarak görevden uzaklaştırıldığına ilişkin şikayetini onaylayan Kayseri İdare Mahkemesi'nin ilk kararına uymadığını belirtmektedir. Yetkililerin yargı kararlarına uymamasının kendisini bu kararların gereklerini yerine getirmek için temyiz sürecine başvurmak zorunda bıraktığını ve temyize gitme hakkını kullandığı için hatalı bulunamayacağını öne sürmektedir. Başvurana göre, olağandışı olduğunu düşünmediği yargılamanın uzunluğu kendi sorumluluğu olarak görülemez.

28. Mahkeme, başvuranın, sözkonusu yargılamanın uzunluğunun ‘olağandışı' olmadığını kabul ettiğini müşahede etmektedir. Başvuran, görüşünde, yetkililerin kendi lehine verilen ilk karara uymamalarının kendisini bu kararın uygulanmasını sağlamak için çeşitli vesilelerle mahkemelere tekrar başvurmak zorunda bıraktığını belirtmiştir.

29. Mahkeme, Sözleşme'nin 6/1 maddesi tarafından güvence altına alınan dava açma hakkının, bir Sözleşmeci Devlet'in iç hukuk sistemi, taraflardan birinin zararına olarak, kesin ve bağlayıcı yargısal kararın yürütülmesini sağlayamadığı takdirde, aldatıcı olacağını düşünmektedir. Sözleşme'nin 6/1 maddesinin yargısal kararların uygulanmasını korumaksızın davacılara ayrıntılı usuli güvenceler getirmesi gerektiği şeklinde düşünülmesi mümkün değildir (bkz.19 Mart 1997 tarihli Hornsby-Yunanistan kararı, RD 1997-II. s.510-511, §40).

30. Mahkeme, başvuranın şikayetinin, üniversite yetkililerinin yerel bir mahkemenin nihai kararının gereğini yerine getirmemesine ilişkin olmadığına dikkat çekmektedir. Başvuranın dayanak olarak gösterdiği Kayseri İdare Mahkemesi'nin 6 Aralık 1989 tarihli kararı kendisinin işverene yönelik haklarını sona erdirici nitelikte olmayıp, Danıştay 8.Dairesi'nin 23 Mart 1995 tarihli, üniversitenin 27 Haziran 1994 tarihinde yapmış olduğu karar düzeltme talebini reddettiği kararla sonuçlanan temyiz ve karşı temyiz sürecinin ilk aşamasını teşkil etmektedir (bkz. 17. paragraf).

31. Mahkeme, başvuran tarafından şikayet konusu edilen bir durumu bütünüyle Sözleşme'nin ışığında değerlendirmek zorunda olduğunu hatırlatır. Bu görevi yerine getirirken kendisine sunulan kanıtlar uyarınca başvurandan değişik bir hukuki çıkarıma varmakta da özgürdür ( örneğin, bkz., 6 Kasım 1980 tarihli Gazzardi-İtalya kararı, A Serisi no. 39, S. 23, §63).

32. Bunu göz önünde bulunduran Mahkeme, başvuranın davasını, m. 6/1'de öngörülen ‘makul süre' gerekliliğine uygunluk açısından inceleyecektir. Bu bağlamda Mahkeme, başvuranın şikayetinin davalı Hükümet'e bu başlık altında bildirildiğine ve tarafların da görüşlerini buna göre hazırladığına dikkat çeker.

33. Mahkeme, başvuranın iddiasının nihai olarak belirlenmesi için geçen sürenin makuliyetini, Mahkeme'nin genel kriterleri uyarınca değerlendirecektir. Bu kriterler: davanın karmaşıklığı, başvuran ve ilgili yetkililerin davayı takibi ve ihtilafta başvuranın tehlikedeki çıkarı (bkz, no. 30979/96, AİHM 2000, Frydlender-France [GC].

34. Bu bağlamda Mahkeme, başvuranın hakkını arama sürecinin 4 Mart 1988'de Üniversite yönetimini dava etmesiyle başladığını ve 7 Aralık 1995'te Üniversite yönetiminin göreve iade edildiğine ilişkin yazısıyla son bulduğuna dikkat çeker. Mahkeme, Hükümet'in yargılama sürecinin, Danıştay'ın üniversitenin karar düzeltme talebini reddettiği tarihte sona erdiğine ilişkin itirazına katılmamaktadır. Mahkeme'nin kanaatine göre, kararın gereğinin yerine getirilmesindeki gecikme de yargılamanın uzunluğuna eklenmelidir.

35. Bu yedi buçuk yıllık süre istisnai bir biçimde uzundur ve daha yakın bir incelemeye layıktır. Bu sürenin uzunluğu, hiçbir biçimde, dava konusunun karmaşıklığı, üniversite ve başvurana iç hukuk yollarının tanımış olduğu karşılıklı temyiz yollarının kullanılması gibi kavramlarla açıklanamaz. Mahkeme, her iki tarafın da başvurduğu iç hukuk mahkemelerinin kararlarını göreceli olarak hızlı verdiğine de dikkat çeker.

36. Mahkeme, işle ilgili ihtilafların doğaları gereği, işten çıkarılması nedeniyle geçim kaynaklarını yitirecek olan ilgili kişi bakımından doğuracağı tehlikeler karşısında hızlı karar verilmesi gerektiğini hatırlatır (üstte adı geçen Frydlendler kararı §45). Mahkemeye göre, işbu davada asıl sorun, başvuranın, alanında akademik ve araştırmacı yeterliliğe sahip olup olmadığıdır. Basit bir işveren-işçi uyuşmazlığının bu kadar uzun sürmesi, bu tür davalarda, iç hukuk sisteminin etkinliği sorununu akla getirmelidir. Davalı Hükümet'in öne sürdüğü gibi, tarafların başvurabileceği birçok iç hukuk yolunun bulunması, ilke olarak, kişi haklarının korunmasına uygun olarak değerlendirilebilmesine karşın, bu durum, yetkilileri Sözleşme'nin 6/1 maddesi uyarınca üstlendikleri hukuk sistemlerini, mahkemelerin makul bir süre içinde karar vermek de dahil olmak üzere yükümlülüklerini yerine getirecek şekilde düzenleme görevinden muaf tutmaz (bkz. Üstte adı geçen Frydlender kararı, §45). Başvuran yargılama sürecinin uzunluğunun ‘olağandışı' olmadığını düşünse de bu süre Sözleşme'nin 6/1 maddesi anlamında makul olarak değerlendirilemez.

37. Mahkeme, sürenin uzunluğunun aşırı olması nedeniyle Sözleşme'nin 6/1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

II. Sözleşmenin 41.Maddesinin Uygulanması

38. Sözleşme'nin 41. maddesi aşağıdaki gibidir:

‘Mahkeme, işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder.'

A. A. Zararlar

39. Başvuran bu başlık altında maddi ya da manevi herhangi bir tazminat talebinde bulunmamıştır. Maaş kaybı nedeniyle tazminat aldığını, ancak aldığı miktarın iç hukuk mahkemelerinde sürdürdüğü mücadelesinde karşılaştığı sıkıntıları karşılamaya yetmediğini dile getirmekle yetinmiştir.

40. Hükümet, 6.Madde kapsamındaki şikayetin esasına ilişkin olarak sunduğu görüşlerde başvuranın sözleşmesinin yenilenmemesinden dolayı uğradığı zarara yönelik yerel mahkemeden tazminat aldığına işaret etmektedir.

41. Mahkeme, maddi tazminat başlığı altında herhangi bir ödemenin yapılmasına gerek olmadığını düşünmektedir. Başvuran herhangi bir talepte bulunmamış ve Hükümet tarafından da işaret edildiği üzre kendisi, maddi kaybına ilişkin olarak, yerel mahkemeden tazminat almıştır.

42. Manevi zarar hususunda ise Mahkeme, başvuranın, üniversite yetkilileriyle düştüğü anlaşmazlığı hızlı bir biçimde sonuçlandıramaması nedeniyle hayal kırıklığı ve endişe içinde olabileceğinin düşünülebileceği kanaatindedir. Mahkeme, hakkaniyet ilkesine uygun olarak, başvurana 5000 Fransız Frangı tutarında tazminat ödenmesine karar vermiştir.

B. Masraflar ve Harcamalar

43. Başvuran bu başlık altında da herhangi bir talepte bulunmamıştır.

44. Mahkeme, başvuranın, bu başlık altında herhangi bir talepte bulunmamasının bu haktan vazgeçtiği şeklinde düşünülmesi gerektiği kanaatindedir.

A. B. Temerrüt Faizi

45. Mahkeme'nin elindeki bilgilere göre, bu kararın alınması sırasında Fransa'da geçerli yıllık yasal faiz oranı % 2.74'tür.

BU SEBEPLERDEN ÖTÜRÜ, MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE,

1.1. Sözleşme'nin 6/1 hükmünün ihlal edildiğine,

(a) Sözleşme'nin 44/2 maddesi uyarınca kararın kesinleştiği tarihten itibaren 3 ay içinde, miktara yansıtılabilecek KDV ve masraflarla birlikte, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden TL'sına çevrilmek üzere 5.000 Fransız Frangı'nın, davalı Devlet tarafından ödenmesine,

(b)(b) üç aylık süre sonunda yapılan ödemeler için yıllık % 2.74 faiz uygulanmasına

KARAR VERMİŞTİR.

İşbu karar İngilizce olarak verilmiş ve 11 Nisan 2000 tarihinde, İçtüzüğün 77.maddesinin 2.ve 3. fıkraları uyarınca yazılı olarak tefhim edilmiştir.

S.Dollé J.P.Costa

Sekreter Başkan

diğx

CEYLAN / TÜRKİYE DAVASI

2006-10-21T04:27:00.000-07:00

(23556/94)

Strazburg

8 Temmuz 1999

USULİ İŞLEMLER

1. Başvuru, Sözleşme'nin eski 32/1 ve 47. maddeleri ile belirlenen üç aylık süre içinde, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ("Komisyon") tarafından, Sözleşme'nin3 eski 19. Maddesi gereği, 17 Mart 1998 tarihinde Mahkeme'ye sunulmuştur. Dava, Türkiye Cumhuriyeti aleyhine eski 25. Madde gereğince Münir Ceylan adında bir Türk vatandaşı tarafından 10 Şubat 1994 tarihinde Komisyon'a yapılan 23556/94 no'lu başvuruya dayanmaktadır.

Komisyon'un talebi, Sözleşmenin eski 44 ve 48 (a) maddeleri ile eski Divan İçtüzüğü A'nın1 32.maddesinin 2. paragrafına dayanmaktadır. Talebin amacı, davadaki olayların davalı devlet tarafından Sözleşme'nin 10.maddesi gereği 14. maddeyle birlikte ya da tekbaşına üstlenilen yükümlülüklerin ihlal edilip edilmediğine karar vermektir.

2. İçtüzük madde 33/3 (d)ye uygun olarak yapılan tahkikata mukabil, başvuran davaya şahsen katılmak istediğini belirtmiş ve kendisini temsil edecek bir avukat görevlendirmiştir (içtüzük eski madde 30). Avukata Başkan Sn.R. Bernhardt tarafından yazılı işlemlerde Türkçe kullanılması konusunda izin verilmiştir (Madde 27/3). Bunu takiben, Mahkeme Başkanı Sn. Wildhaber duruşmada Türkçe konuşulmasına izin vermiştir. (Tüzük 36/5)

3. 11 no'lu Protokol'ün yürürlüğe girmesinden önce ortaya çıkabilecek işlemlerle ilgili olarak oluşturulan Dairenin Başkanı Sn.Bernhart (Sözleşme'nin eski 43. maddesi ve Tüzük eski madde 21) Raportör aracılığıyla hareket ederek Türk Hükümeti Ajanı, başvuranın avukatı ve Komisyon Delegeleri ile yazılı işlemlerin organizasyonu hakkında istişarede bulunmuştur (eski içtüzük 37/1 ve 38. maddeler). Netice olarak, 27 Nisan 1998 tarihinde verilen emre uygun olarak Raportör, sırasıyla başvuranın görüşünü 15 Temmuz 1998, Hükümetin görüşünü ise 31 Temmuz 1998 tarihinde almıştır. 7 Eylül 1998 tarihinde Hükümet görüşlerine dosyalanmış belgeleri eklemiş ve 25 Şubat 1999 tarihinde ise başvuranın iddiaları hakkındaki görüşleri 41. madde gereğince dosyalanmıştır.

* Dışişleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasî İşler Genel Müdürlüğü tarafından Türkçe'ye çevrilmiş olup, gayrıresmî tercümedir.

4. 11 No.lu Protokolün, 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra, dava 5/5. Maddeye uygun olarak Mahkeme'nin Büyük Dairesine sunulmuştur. 22 Ekim 1998 tarihinde Sn. Wildhaber, adaletin düzgün işlemesi amacıyla bu davanın ve Türkiye hakkında açılan diğer 12 davanın dinlenmesi için bir Büyük Dairenin oluşturulması gerektiğine karar vermiştir. Bu davalar sırasıyla şöyledir: Karataş-Türkiye (başvuru no. 23168/94) Arslan-Türkiye (no. 23462/94); Polat Türkiye Kararı (no 23500/94); Okçuoğlu Türkiye Kararı (24146/94); Gerger Türkiye Kararı (24919/94) Erdoğdu İnce Türkiye Kararı ( no: 25067/94 ve 25068/94), Başkaya ve Okçuoğlu-Türkiye (23536/94 ve 24408/94) Sürek ve Özdemir Türkiye Kararı (No. 23927/94 ve 24277/94), Sürek-Türkiye no. 1 (No.26682/95), Sürek-Türkiye no 2 (No.24122/94), Sürek-Türkiye no.3 (no.24735/94) ve Sürek-Türkiye no.4 (no.24762/94).

5. Bu amaçla oluşturulan Büyük Daire'ye ex officio olarak Türkiye adına seçilen yargıç Sn. R. Türmen (Sözleşmenin 27/2.Maddesi ve Mahkeme Tüzüğünün 24/4 Maddesi ), Mahkeme Başkanı Sn. Wildhaber, Mahkemenin Yardımcı Başkanı Bn. E. Palm, Bölüm Başkan Yardımcıları Sn. J-P Costa ve Sn. M. Fischbach, (Sözleşmenin 27/3. maddesi ve içtüzüğün 24/3 ve 5(a) maddesi) katılmışlardır. Büyük Daire'yi tamamlamak için tayin edilmiş diğer üyeler ise şöyledir: Sn. A.Pastor Ridruejo, Sn.G.Bonello, Sn. J. Makarczyk, Sn. P. Kuris, Bn. F. Tulkens, Bn.V. Straznicka, Sn.V Butkevych, Sn.J. Casadevall, Bn. H. S. Greve, Sn. A.Baka, Sn. R. Maruste ve Bn.S.Botoucharova (içtüzük 24/3 ve 100/4).

Oğur Türkiye davasında içtüzüğün 28/4 maddesine uygun olarak Büyük Daire'nin aldığı kararın ışığında davadan çekilmesinden sonra, Sn.Wildhaber, 19 Kasım 1998 tarihinde Sn.Türmen'i duruşmadan muaf tutmuştur. 16 Aralık 1998 tarihinde Hükümet Sn. F. Gölcüklü'nün ad hoc yargıç olarak kayda geçtiğini onaylamıştır. (İçtüzük 29/1) Sonuç olarak Sn. Kristaq Traja, davanın geri kalan kısmına katılamayan Sn. Botoucharova'nın yerini almıştır.

6. Mahkemenin daveti ile (içtüzük 99/1), Komisyon üyelerinden biri olan Sn. H. Danelius Büyük Dairenin huzurundaki dava muamelelerinde yer alması için görevlendirilmiştir.

7. Başkanın kararına uygun olarak sözkonusu dava ile ilgili duruşmanın Aslan-Türkiye ve Sürek-Türkiye davaları ile aynı anda halka açık olarak 1 Mart 1999 tarihinde Strazburg'da İnsan Hakları binasında yapılmıştır.

Mahkeme önünde

a) Hükümet adına

Sn.D.Tezcan,

Sn.M.Özmen,

Sn.B.Çalışkan, Ajan Yardımcısı,

Bn.G.Akyüz,

Bn.A.Günyaktı,

Sn.F.Polat,

Bn.A.Emüler,

Bn.I.Batmaz Keremoğlu,

Sn.B.Yıldız,

Sn.Y.Özbek, Avukatlar;

b) Komisyon adına

Sn.H.Danelius, Delege;

c) Başvuran adına

Sn.H.Kaplan, İstanbul barosu, Avukat.

Mahkeme Sn.Danelius'un Sn.Kaplan'ın Sn.Tezcan'ın ve Sn.Özmen'in konuşmalarını dinlemiştir.

DAVANIN ESASI

I. DAVA ŞARTLARI

A. Haftalık Yeni Ülke Gazetesindeki Makale

8. İlgili zamanda "Petrol-İş Sendikası"nın başkanı olan başvuran, İstanbul'da basılan haftalık bir gazete olan Yeni Ülke'nin 21-28 Temmuz 1991 tarihli basımında "Söz işçinin, yarın çok geç olacak" adlı bir makale yazmıştır. Makale aşağıda verilmiştir:

Bugün Doğu ve Güneydoğu Anadolu'da giderek yoğunlaşan devlet terörü, Kürt halkı üzerinde uluslararsı planda uygulanan, emperyalizmin gündemindeki politikaların tam bir yansımasından başka bir şey değildir.

ABD emperyalizmi Irak'taki Kürt hareketini kırmak için, önce Kürtleri Saddam rejimine karşı kışkırtmış, sonra da bu hareketi ezebilecek olan güçlü bıraktığı Saddam yönetimini Kürtlerin üzerine göndermiştir.

Sonuç; tüm dünya insanlığının yüreklerini sızlatan görüntüler altında onbinlerce Kürdün, açlıktan, soğuktan, salgın hastalıklarından kırılması, bir o kadarının Irak ordusunca yok edilmesi yüzbinlerce insanın yerini yurdunu terketmek zorunda kalışıdır.

Emperyalizm kendi yarattığı bu tablolar karşısında sahte gözyarlarını dökerken tüm dünyanın gözü önünde, Türkiye'de giderek yoğunlaşan soykırımına da seyirci kalmaktadır. Özellikle son çıkartılan Terörle Mücadele Yasasının ardından, Güneydoğu'da hızla tırmanan yargısız infazlar, toplu gözaltılar, gözaltında kaybolmalar, gelecek günlerin ne denli zorlu geçeceğinin adeta habercisidir.

Son olarak HEP Diyarbakır İl Başkanının büyük bir olasılıkla kontrgerilla tarafından gözaltında öldürülmesi, cenaze töreninde halka ateş açılarak, polisin verdiği bilgiye göre 3, yöre halkına göre 10 kişinin öldürülmesi, yüzlerce insanın yaralanması, bini aşkın insanın gözaltına alınması devlet terörünün son örneği olmuştur.

Anti-Terör Yasasını dikkatlice inceleyenler kolaylıkla göreceklerdir ki, yasa yalnızca Kürt halkının değil, tüm işçi sınıfımızın ve emekçi yığınlarımızın ekmek, özgürlük ve demokrasi mücadelesini kırmaya yöneliktir.

Bu yasalar ve bugünkü "devlet terörü" bu nedenle karşısında sadece Kürt halkını değil, bir bütün olarak emekçi halkımızı bulmalıdır.

Sendikacılar açısından da sorun, birkaç demeç birkaç ilanla geçiştirilemeyecek kadar önemli ve can alıcıdır.

Bir takım muğlak kavramlarla, her eylemi, her örgütü, bir terör suçu ya da terör örgütü olarak tanımlama olanağı yaratan siyasi iktidar ve tekelci sermaye, uygun bir ortam bulduğu an silahını işçi sınıfımıza çevirmekte tereddüt bile etmeyecektir.

Her zaman belirttiğimiz gibi, işçi sınıfımız ve onun ekonomik, demokratik örgütleri yalnızca ekonomik talepleri değil, siyasi ve demokratik taleplerini de ön plana çıkartmak, bu mücadele içerisindeki etkin yerini almalıdır.

Bunun için yasalardaki tüm engellere karşın demokratik kitle örgütleriyle, siyasi partilerle ittifak yapabilecek tüm kişi ve kuruluşlarla eylem birliği gerçekleştirmeli, olabildiğince örgütlü ve eşgüdüm içerisinde bu kanlı katliamlara, bu devlet terörüne karşı çıkmalıdır.

Aksi takdirde, emperyalizmin güdümünde Kürt halkının sesisi soluğunu kesme amacındaki tekelci sermaye çevreleri için sıra kaçınılmaz olarak işçi sınıfımıza ve emekçi halkımıza gelecektir.

"Yarın çok geç olacaktır" diyen, tüm halkımızı ve demokrasi güçlerimizi bu kavganın içinde aktif olarak yer almaya çağırıyoruz."

B. Başvurana karşı yapılan işlemler

1. Başvuran aleyhine yapılan suçlamalar:

9. 16 Eylül 1991 tarihinde İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi savcısı, başvuranı kin ve düşmanlığa tahrik etmek girişiminde bulunmakla suçlamış, Madde 312/1 ve Türk Ceza Kanununun 2. Maddesinin uygulanmasını istemiştir (bkz. aşağıdaki 15-16. paragraflar).

2. İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesindeki İşlemler:

10. İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesindeki davada başvuran kendisine yöneltilen suçlamaları reddetmiştir. Makalenin, Türkiye'nin güneydoğusundaki insan haklarının ihlali ile ilgili olduğunu iddia etmiş ve bölücülüğe teşvik etme ya da halk arasında düşmanlık yaymak gibi bir niyetinin olmadığını belirtmiştir. Başvurana göre demokratik bir toplumda her konu hiçbir kısıtlama olmaksızın tartışılabilmelidir. Aynı zamanda kendisinin bir sendika başkanı olarak Türkiye'nin güneydoğusundaki demokrasi sorunları hakkındaki görüşlerini ifade etme sorumluluğu olduğunu belirtmiştir.

11. 3 Mayıs 1993 tarihli kararında, Devlet Güvenlik Mahkemesi, başvuranı Türk Ceza Kanununun 312/2 ve 3. Maddesi gereğince suçlu bulmuş, 1 yıldan 8 aya kadar hapse ve 100.000 Türk Lirası (TL) para cezasına çarptırmıştır.

Mahkeme, başvuranın makalesinde Türkiye'de Kürt halkına zulüm edildiğini, katledildiğini ve susturulduğunu iddia ettiğini ileri sürmüştür. Özellikle de Mahkeme makalenin 4. ve 13. cümlelerini; "Türkiye'de Kürtlere karşı soykırımı uygulanmakta1." ve "1.Kürt halkını surturmayı ve sindirmeyi1." yorumlamıştır.

Mahkeme, başvuranın etnik köken ve din ya da sosyal sınıfa dayalı ayrımcılık yaparak halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme girişiminde bulunduğu sonucuna varmıştır.

3. Yargıtay işlemleri

12. Başvuran, Yargıtay'a başvurarak Devlet Güvenlik Mahkemesinin başvuranın makalesi hakkında yaptığı yoruma itiraz etmiş, yorumlanabilmesi için bir uzman gerekli olduğunu ileri sürmüştür. Mahkemenin, başvuranın cezasını tecil etme kararı vermesi gerektiğini de belirtmiştir.

13. 14 Aralık 1993 tarihinde Yargıtay, Devlet Güvenlik Mahkemesinin, delillerle ilgili değerlendirmesini ve başvuranın savunmasının kabuledilmemesinin gerekçelerini onayarak başvuruyu reddetmiştir.

14. Başvuran cezasını tamamlamıştır. Mahkumiyetinin sonucu olarak, siyasi ve medeni haklarını kaybetmenin yanısıra, Petrol İş Sendikasındaki başkanlık görevini de kaybetmiştir. (bkz. aşağıdaki 17. para.)

II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMASI

A. Ceza Hukuku

15. Ceza Kanununun 312.Maddesi şöyledir:

"Suç işlemeye aleni olmayan tahrik

Kanunun cürüm saydığı bir fiilli açıkça öven iyi gördüğünü söyleyen veya halkı kanuna itaatsizliğe tahrik eden kimse altı aydan iki yıla kadar hapis ve altıbin liradan otuzbinliraya kadar ağır para cezasına mahkum olur.

Halkı, sınıf, ırk, din, mezhep ve bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik tahrik eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis ve dokuzbin liradan otuzaltıbin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Bu tahrik umum emniyeti için tehlikeli olacak bir şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar artırılır.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlar 311. Maddenin ikinci fıkrasında sayılan vasıtalarla işleyenlere verilecek cezalar bir misli arttırılır."

16. Ceza Kanunun 311/2. Maddesi aşağıdaki gibidir:

"Suç işlemeye aleni tahrik korku ve panik yaratma amacıyla tehdit, tahrik, her türlü kitle haberleşme araçları, ses kayıt bantları, plak film, gazete, mecmua ile v.s basın aletleriyle veya elle yazılıp çoğaltılarak yayınlanan ve dağıtılan yazılan ya da umumi yerlerde levha ile ilan asmak suretiyle olursa yukarıdaki bentler uyarınca suçlu hakkında tayin olunacak ağır hapis ve hapis cezaları bir misli arttırılır11"

17. Bir kimsenin 312. Maddenin 2. Fıkrasına dayanarak mahkum edilmesi özellikle bazı özel düzenlemelerle yürütülen özel faaliyetlerin tatbik edilmesi konusunda farklı sonuçları gerektirir. Örneğin bu maddeye göre bir cürümle suçlu bulunan şahıslar, dernek veya sendika kuramazlar (2908 no'lu kanun, bölüm 4 (2) (b), bu sendikaların yönetim kurullarında görev alamazlar, (2929 no'lu kanun, Bölüm 5). Ayrıca, siyasi parti kuramaz ve bu partilere katılamazlar (2820 no'lu kanun, bölüm 11 (5)) ve milletvekili seçimlerine katılamazlar (2839 no'lu kanun, bölüm 11 (f3)).

B. Hükümet tarafından sunulan Cezai İçtihatlar:

18. Hükümet, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı tarafından davaların geri çekilmesi ile ilgili olarak, verilen altı kararın suretini tedarik etmiştir. Bu davalardan biri, Ceza Kanunun 312. Maddesine aykırı olarak halkı, özellikle din farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa, aleni olmayan tahrik etme ile ilgilidir. Davaların diğer beşi ise, Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 no'lu) 8. Bölümüne aykırı olarak, devletin bölünmez bütünlüğüne zarar vermeyi amaçlayan bölücü propoganda yapan şahıslarla ilgilidir. Basın yoluyla işlenen suçları içeren bu davaların üçünde, savcının kararında verilen sebeplerden biri, suçun unsurlarından birinin oluşmamasıdır.

Ayrıca, Hükümet yukarıda verilen durumlardan dolayı suçlanan davalıların suçlu bulunmadığına dair bir kısım Devlet Güvenlik Mahkemesi kararlarını sunmuştur. Bu kararlar şöyledir: 1996 yılı içinde 19 Kasım tarihli 428 nolu başvuru, 27 Aralık tarihli 519 nolu başvuru, 1997 yılı içinde, 6 Mart tarihli 33 nolu başvuru, 3 Haziran tarihli 102 nolu başvuru, 17 Ekim tarihli 527 nolu başvuru, 24 Ekim tarihli 541 nolu başvuru, 23 Aralık tarihli 606 nolu başvuru, 1998 yılı içinde, 21 Ocak tarihli 8 nolu başvuru, 3 Şubat tarihli 14 nolu başvuru, 19 Mart tarihli 56 nolu başvuru, 21 Nisan tarihli 87 nolu başvuru ve 17 Haziran tarihli 133 nolu başvuru. Kürt sorunu ile ilgili suçların faillerini beraat ettiren kararlar, suçun bir unsuru olan "propaganda" unsurunun olmayışına dayanmıştır.

KOMİSYON ÖNÜNDEKİ İŞLEMLER:

19. Sn. Ceylan, 10 Şubat 1994 tarihinde Komisyon'a başvurmuştur. Mahkum edilmesinin, düşünce ve ifade özgürlüğü hakkını garanti altına alan Sözleşmenin 9. ve 10. Maddelerine aykırı olduğunu iddia etmiştir. Aynı zamanda 10. Madde ile birlikte 14. Maddeye aykırı olarak, siyasi görüşü nedeniyle fark gözetildiğini de iddia etmiştir.

20. Komisyon, 15 Nisan 1996 tarihinde 23556/94 nolu başvuruyu kabuledilebilir bulmuştur. 11 Aralık 1997 tarihli raporunda (eski 31. madde) sadece, ilk şikayeti 10. madde bağlamında incelemiştir. Bu madde ile ilgili olarak bir ihlalin sözkonusu olduğunu ve 14. madde ile bağlantılı olarak farklı bir konunun ortaya çıkmadığını ifade etmiştir (2'ye karşı 30 oy). Komisyon görüşünün tam metni ve rapordaki muhalefet şerhi bu karara ek olarak tekrar düzenlenmiştir.1

MAHKEMEYE SON SUNUŞLAR

21. Başvuran, görüşünde Mahkemeye Sözleşme'nin 6/1, 9, 10 ve 14. Maddelerinin ihlal edildiği yönünde karar vermesini ve 41. madde gereğince tazminat verilmesini talep etmiştir.

22. Hükümet Mahkemeden "başvuranın iddia ettiği Sözleşme maddelerinin ihlalinin söz konusu olmadığını ve buna bağlı olarak başvurunun reddedilmesi"ni talep etmiştir.

HUKUK AÇISINDAN

I. SÖZLEŞMENİN 9. VE 10. MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

23. Başvurusunda Sn. Ceylan, Ceza Kanununun 312. Maddesi gereğince mahkum edilmesinin, Sözleşmenin 9. ve 10. maddelerinin ihlalini oluşturduğunu ileri sürmüştür. Fakat, başvuran, Hükümetin ve Komisyonun teklif ettiği gibi, Mahkeme önündeki duruşmada, şikayetinin sadece 10.madde bağlamında incelenmesine itiraz etmemiştir (bkz. 9 Haziran 1998 tarihli Incal-Türkiye Kararı, 1998-IV Hüküm ve Karar Raporları s.1569, para. 60). 10.madde şöyledir:

"1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir. Bu madde devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir. .

2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak ulusal güvenliğin toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesini sağlığın veya ahlakın başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir".

24. Mahkeme huzurunda hazır bulunanlar, başvuranın "söz işçinin, yarın çok geç olacak" isimli makalesinin yayımlanmasının ardından mahkum edilmesinin, düşünce özgürlüğü hakkına "müdahale" oluşturduğu kararına varmışlardır. Böyle bir müdahale, bu koşulun 2. paragrafındaki talepleri karşılamadığı müddetçe 10.maddenin ihlalini ortaya koyacaktır. Mahkeme bu tür amaç veya amaçlara ulaşmak için "kanun tarafından öngörülüp öngörülmediği" ya da paragrafta ortaya konan meşru amaçların birden fazlasının mı sebep olduğu veya "demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı" konularında karar vermelidir.

1. "Yasa ile öngörülme"

25. Başvuranın mahkumiyetinin Ceza Kanununun 312. Maddesinin 2. ve 3. paragraflarına dayanması tartışılmamıştır ve 10. Maddenin 2. Paragrafında belirtilen amaçlar nedeniyle "yasa tarafından öngörüldüğü" gözönünde bulundurulmalıdır.

2. Meşru Amaç

26. Başvuran bu noktada görüş sunmamıştır.

27. Hükümet sözkonusu müdahalenin amacının sadece "devlet güvenliği" ve "kamu düzeninin korunması" (Komisyon'un tespit ettiği gibi) değil, aynı zamanda "toprak bütünlüğü"nün de korunması olduğunu belirtmiştir.

28. Ceza Kanunun 312. maddesi, halkı, sınıf, ırk, din, mezhep, bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik etmeyi cezalandırılması gereken bir suç olarak kabul eder. Kamu emniyetini tehdit eden durumlarda bu tür suçların cezalarının artırılacağını belirtir (bkz.yukarıdaki 15. paragraf).

Türkiye'nin güneydoğu bölgesindeki güvenlik durumunun hassasiyeti (bkz. 25 Kasım 1997 tarihli Zana Türkiye Kararı, Raporlar 1997-VII, s. 2539, para. 10) ve şiddeti artırabilecek olaylara karşı yetkililerin hazır olması gerektiğini gözönünde bulundurarak, Mahkeme, başvuranın mahkumiyetinin Hükümet tarafından belirlenen amaçlar doğrultusunda gerçekleştirildiğini kabul etmiştir. Bu dava ile ilgili olayların meydana geldiği zaman, Türkiye'nin güneydoğu bölgesinde şiddet kullanmaya dayalı metodlara başvuran bölücü hareketlerin varolduğu kesinlikle doğrudur.

3. "Demokratik bir toplumda gereklilik"

a) Mahkeme huzurunda hazır bulunanların tartışmaları

i) Başvuran

29. Başvuran, bu makalenin şiddete tahrik etmediğini, yasadışı hiçbir örgütten söz etmediğini ve bölücülüğü teşvik eden bir unsur taşımadığını belirtmiştir. Başvurana göre Türk yetkililer, düşünce ve ifade özgürlüğüne kendi içinde ters düşen Türk Ceza Kanunu'nun 312. maddesini kötüye kullanmışlardır.

ii) Hükümet

30. Hükümet, Alman Ceza Kanunu'nun 130. Maddesi örneğinden yola çıkarak, Türk Ceza Kanununun 312. Maddesinde belirtilen suçların, Avrupa Konseyine üye diğer ülkelerin yasalarında da mevcut olduğunu ileri sürmüştür. Bu tür yasaların devletlerin demokrasiyi korumalarına yardımcı olduğunu belirtmiştir. Son olarak da madde 312'nin uygulanmasında hak verilebilir bir "tehlike" sözkonusu olup olmadığı hususunda Türk Mahkemelerinin görüşlerini değiştirmenin, Strazburg Kuruluşları'nın görevi olmadığını belirtmiştir.

iii) Komisyon

31. Komisyon 10. maddenin 2. paragrafında "görev ve sorumluluklar"dan sözedildiğini hatırlatmış ve "kanunsuz siyasi şiddet"e göz yumulmaması için kişilerin hassas siyasi konularda kendilerini açıkça ifade etmelerinin önemli olduğu sonucuna varmıştır. Ancak, ifade özgürlüğünün kullanılması, Türkiye'nin karşı karşıya olduğu sorunların temel nedenlerin açıkça tartışılması ve çözüm yöntemleri hakkında görüş belirtme gibi hakları kapsamaktadır.

Komisyon, makalenin geçmiş yıllar süresince etkisini sürdüren şiddet konusunda siyasi bir açıklama yapmak amacıyla yazılmış olduğunu ve başvuranın düşüncelerini makul tabirlerle ifade ettiğini, bu ifadelerde kendisinin şiddete ya da halkı yasal olmayan yollara başvurmaları için kışkırtmadığını ifade etmiştir. Komisyonun görüşüne göre, başvuranın mahkumiyeti 10.maddeye uymayan bir çeşit sansür oluşturmaktadır.

(b) Mahkemenin Değerlendirmesi

32. Mahkeme, Zana-Türkiye'ye Karşı Kararı (yukarıda belirtilen s. 2547-48 para 51) ve 21 Ocak 1999 tarihli Fressoz ve Roire Fransa'ya Kararı'nda belirtildiği gibi, 10. Madde ile ilgili kararlara dayalı temel ilkeleri tekrar etmiştir. (1999 Raporları, s1.para 45)

(i) İfade özgürlüğü, demokratik bir toplumun temel özelliklerinden biridir ve demokrasinin gelişimi ve her bireyin tatmin olması için gerekli temel şartlardan birini oluşturur. 10. maddenin 2. paragrafıyla ilgili olarak ifade özgürlüğü, sadece zararsız olarak nitelendirilen "bilgi" ya da "fikirlere" değil, aynı zamanda zararlı, rahatsız edici durumlara da uygulanır. Bütün bunlar çoğulculuk, hoşgörü ve açıkgörüşlü olmanın gereğidir ve bu üç unsur demokratik bir toplumun vazgeçilmez unsurlarıdır. 10. maddede ileri sürüldüğü gibi, bu özgürlük dikkatli bir şekilde belirlenmesi gereken bir takım istisnalara tabidir ve herhangi bir kısıtlama ihtiyacı, ikna edici açıklamalarla birlikte belirlenmelidir.

ii) Sözleşmenin 10. Maddesinin 2. Paragrafının anlamı dahilindeki "gerekli" kelimesi "acil bir sosyal ihtiyacın" varlığını ima etmektedir. Böyle bir ihtiyacın varolup olmadığını değerlendirirken, Sözleşmeye imza atan devletlerin sahip olduğu belli bir takdir sınırı vardır, fakat bu yetki, bağımsız bir mahkeme tarafından verilen kararlar da dahil olmak üzere, hem kanunları hem de bu kanunları uygulayan kararları da içine alacak şekilde Avrupa denetimi ile uyum içindedir. Bu nedenle Mahkeme, bir "kısıtlamanın" veya "cezanın" 10. Madde ile korunan ifade özgürlüğü ile uyumlu olup olmadığı konusunda son kararı vermeye yetkilidir.

iii) Mahkeme denetim yetkisini kullanırken, yapılan müdaheleyi, sözkonusu ifadelerin içeriğini ve bütünlük içindeki kullanılışını kapsayacak şekilde bir bütün olarak incelemelidir. Özellikle de, sözkonusu müdahalenin "takip edilen meşru amaca denk olup olmadığı" ve gerekli olduğunu savunmak için devlet yetkilileri tarafından gösterilen sebeplerin "uygun ve yeterli" olup olmadığı konularında karar vermelidir. Mahkeme bu şekilde hareket ederek, ulusal yetkililerin 10. maddede belirtilen kurallarla uyumlu standartlar uyguladığı ve verdikleri kararları ilgili olayların kabul edilebilir değerlendirmesine dayandırdıkları konusunda tatmin olmalıdır.

33. Söz konusu makale içeriği ve kullanılan ifadelerin çeşidiyle siyasi söylem niteliğini kazanmıştır.

Başvuran, Marksist deyimler kullanarak, birkaç yıl önce Doğu ve Güneydoğu Anadolu'daki şiddetin yeniden canlanması hakkında bir açıklama arzetmiştir. Başvuranın iddiasının esası, Kürt hareketinin "işçi sınıfı ve bu sınıfın ekonomik ve demokratik kuruluşları " tarafından özgürlük ve demokrasi için verilen genel bir mücadelenin parçası olduğu veya en azından bir parçası olması gerektiği şeklindedir. Makalenin mesajı şöyledir "kanunlar tarafından yapılan bütün engellemelere rağmen, birlikte çalışmanın mümkün olduğu bütün demokratik kuruluşlarla, siyasi partilerle ve her birey veya kuruluşla birlikte hareket etmek suretiyle "katliamlara" ve "devlet terörüne" karşı çıkarak ve "örgütlenmenin ve işbirliğinin bütün gücünü kullanarak birlik sağlamalıyız".

"Devlet terörü" ve "katliam" kelimelerinin kullanılmasının da gösterdiği gibi, ülkenin ilgili bölgelerinde Türk yetkililerinin fiilleri hakkındaki eleştiri sert, kullanılan dil ise keskindir. (bkz.yukarıdaki paragraf 8)

34. Buna rağmen Mahkeme, Sözleşmenin 10. maddesinin 2. paragrafı bağlamında, siyasi söylem veya kamu çıkarı ile ilgili konulardaki kısıtlamanın küçük olduğunu hatırlatmıştır. (Bkz. 25 Kasım 1996 tarihli Wingrove Birleşik Krallık'a Karşı Kararı Raporlar 1996-V, s.1957 para. 58). Ayrıca Hükümet ile ilgili olarak yapılmasına müsaade edilen eleştirinin sınırı, bireyler veya siyasetçiler hakkında yapılan eleştiriye oranla daha büyüktür. Demokratik bir sistemde, Hükümetin fiilleri ve ihmalleri sadece yasama ve yargı otoritelerinin değil, aynı zamanda kamuoyunun da incelemesine açık olmalıdır. Ayrıca, Hükümetin güçlü pozisyonu, özellikle düşmanların eleştirilerine ve haksız saldırılarına başka yöntemlerle karşılık vermenin mümkün olduğu hallerde, ceza davası başlatma konusunda çekimser davranmasını gerekli kılmaktadır. Bununla beraber, kamu düzeninin güvencesi olan devlet yetkililerinin, bu tür durumlara karşı aşırıya gitmeden ve uygun bir şekilde tepki vermeyi amaçlayan tedbirleri -ceza hukuku bağlamında bile olsa- benimsemesi mümkündür. (Bkz. 9 Haziran 1998 tarihli Incal Türkiye Kararı, Raporlar 1998-IV, s. 1567, paragraf 54). Sonuç olarak, bu tür durumların bir bireye, kamu personeline ya da nüfusun bir kesimine karşı şiddet kullanmayı tahrik ettiği hallerde, ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin gerekli olup olmadığı incelenirken, devlet yetkilileri daha kapsamlı bir takdir sınırından faydalanırlar.

35. Mahkeme, kendisine sunulan davaların evveliyatını, özellikle de terörle mücadele ile bağlantılı sorunları dikkate almaktadır. (Bkz. yukarıda belirtilen Incal-Türkiye'ye Karşı Kararı, s.1568, paragraf 58). 15 yıldır Türkiye'de süregelmekte olan ciddi rahatsızlıkların bu tür görüşlerin yayılması ile şiddetlenebileceği hakkındaki Türk yetkililerin endişelerini dikkate almıştır (bkz. yukarıdaki prg. 28). Bu bağlamda, sözkonusu makalenin Körfez Savaşından kısa bir süre sonra, çok sayıda Kürt kökenli insanın Irak'taki baskıdan kaçıp, Türk sınırlarına sığındığı sırada yayımlandığı dikkate alınmalıdır.

36. Mahkeme, başvuranın sendika lideri ve bir siyasetçi olarak yazdığını ve bu makaledeki sert uslüba rağmen, şiddeti, silahlı direnişi ya da isyanı teşvik etmediğini gözlemlemiştir. Mahkemenin görüşüne göre bu gözönünde bulundurulması gereken önemli bir unsurdur.

37. Mahkeme başvurana verilen 1 yıldan 8 aya kadar hapis ve 100.000.-TL. para cezasının ağır olduğuna dikkati çekmiştir (bkz. yukarıdaki prg. 11). Mahkumiyetinin sonucu olarak, başvuranın Petrol İşçileri Sendikası'ndaki başkanlık görevini kaybetmesi gibi, bir takım siyasi ve medeni haklarını da kaybetmesi dikkate alınmıştır (Bkz. prg. 14 ve 17).

Bu bağlamda Mahkeme, müdahalenin ölçüsü değerlendirilirken verilen cezanın şiddetinin ve çeşidinin gözönünde bulundurulması gereken unsurlar olduğunu belirtmiştir.

38. Sonuç olarak, Sn.Ceylan'ın mahkumiyeti takip edilen amaçlara ve "demokratik bir toplumda gereklilik" ilkesine uygun değildir. Bu nedenle Sözleşmenin 10. Maddesi ihlal edilmiştir.

II. SÖZLEŞMENİN 10. MADDESİ İLE BAĞLANTILI OLARAK 14. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

39. Başvuran, makalenin sadece, Kürt kökenli bir kimse tarafından yazıldığı ve Kürt sorunu ile ilgili olduğu için yargılandığını ifade etmiştir. Sözleşmenin 10. maddesi ile birlikte okunduğunda 14. maddenin aleyhine kendisinin ayırımcılığın kurbanı olduğunu ileri sürmüştür. Madde 14 aşağıda verilmiştir:

"Bu Sözleşme'de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doşum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayırımcılık yapılmadan sağlanır."

40. Hükümet bu konu ile ilgili olarak görüş sunmamıştır.

41. Komisyon, 10. madde ile birlikte okunduğunda Sözleşmenin 14.maddesi bağlamında farklı bir konunun ortaya çıkmadığı görüşünü ifade etmiştir.

42. Sözleşmenin 10. Maddesinin ihlal edildiği şeklindeki sonuç gözönüne alındığında (bkz. yukarıdaki prg 38), Mahkeme, şikayetin 14. Madde bağlamında incelenmesini gerekli görmemiştir.

III. SÖZLEŞMENİN 6. MADDESİ'NİN 1. PARAGRAFININ İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

43. Başvuran, ayrıca, Mahkeme huzurunda Sözleşmenin 6. Maddesinin 1. paragrafının ihlal edilmiş olduğunu iddia ederek şikayette bulunmuştur (bkz. yukarıdaki prg. 21). Fakat Mahkeme, Komisyon'un bu başvurunun kabul edilebilirliğini incelediği sırada, Sayın Ceylan sözkonusu şikayeti sunmadığı için, bu aşamada böyle bir şikayette bulunamayacağını tespit etmiştir.

III. SÖZLEŞMENİN 41.MADDESİNİN UYGULANMASI

44. Başvuran Sözleşme'nin 41. maddesi gereğince hakkaniyete uygun tatmin talebinde bulunmuştur. Bu maddeye göre:

A. Zarar

1.Maddi Zarar

45. Başvuran, mahkumiyetinin sonucunda uğradığı gelir kaybını da içine alacak şekilde, yasal harcamaları ve dava muameleleri ile ilgili harcamalarından oluşan maddi zararlar için tazminat yoluyla toplam 850.000 Fransız Frangı talep etmiştir. İddialarına destek olarak, Petrol-İş Sendikası Genel Sekreteri tarafından imzalanmış yıllık toplam maaşının 1994'te 189.927.25, 1998'de 145.500.36 Fransız Frangı olduğunu gösteren bir belge sunmuştur.

46. Hükümet, Sözleşme'nin iddia edilen ihlali ile talep edilen maddi zarar arasında nedensel bir ilişki olmadığını ileri sürmüştür. Her halükarda, Sn. Ceylan iddia ettiği kazançları ve harcamaları belgelerle kanıtlamamıştır.

47. Mahkeme başvuranın iddia ettiği kazançlarının kaybı ile 10.maddenin ihlali arasında nedensel bir ilişki olmadığını tespit etmiştir. Ayrıca, başvuranın şikayet ettiği kayıp iddiası yeterince ispatlanamamıştır. Bu nedenle Mahkeme iddianın bu kısmını reddetmiştir.

Mahkeme başvuranın ulusal mahkemelerdeki masraf ve harcamaları ile Strazburg Kuruluşları huzurundaki muamelelerin masraflarını birlikte inceleyecektir.

2 Manevi Zarar

48. Sn. Ceylan manevi zarar için 150.000 Fransız Frangı talep etmiştir.

49. Hükümet, Mahkemeden ihlal bulgusunun kendi içinde yeterli adil tazmin oluşturduğu şeklinde karar vermesini istemiştir.

50. Mahkeme, başvuranın dava ile ilgili olarak sıkıntı çekmiş olacağını gözönünde bulundurmuştur. Mahkeme adil olarak, bu başlık altında başvurana 40.000 Fransız Frangı ödenmesine hükmetmiştir. .

B. Masraf ve Harcamalar

51. Başvuran Strazburg Kuruluşları önündeki yasal masrafları için 120.000 Fransız Frangı talep etmiştir. Bu masraflar tercüme, fax, telefon ve kırtasiye giderleri için 45.000 Fransız Frangı, avukat ücreti içinse 75.000 Fransız Frangıdır. İddiasını desteklemek için birçok belge sunmuştur.

52. Hükümet talep edilen meblağın fahiş olduğunu ileri sürmüştür. Özellikle de başvuran tarafından sunulan faturanın talep edilen meblağı desteklemediğini ve harcamaların sözkonusu muamelelerle ilgili olmadığını ileri sürmüştür. Tercüme masrafları ve yasal ücretler ile ilgili olarak talep edilen meblağın normal Türk standartlarına göre abartılı olduğunu belirtmişlerdir.

53. Mahkeme, başvuranın avukatının Sözleşmenin 6. ve 10. maddeleri bağlamındaki benzer şikayetlerle ilgili davaların hazırlıklarıyla ilgilendiğine dikkati çekmiştir. Mahkeme, adil karar vererek ve içtihatlarındaki kriterlere göre, (bkz. Avr. İnsan Hakları Mahkemesi, 25 Mart 1999 tarihli Nikolova Bulgaristan'a Karşı Kararı, 1999 Raporları1.,s1prg 79), başvurana toplam 15.000 Fransız Frangı verilmesine hükmetmiştir.

C. Temerrüt Faizi

54. Divan, bu kararın verildiği tarihte Fransa'da uygulanan yıllık %3,47 yasal faiz oranının kabul edilmesini uygun görmüştür.

BU SEBEPLERDEN DOLAYI MAHKEME,

1. 1'e karşı 16 oyla Sözleşmenin 10.maddesinin ihlal edildiğine;

2. Oybirliğiyle, 14. Madde ile birlikte incelendiğinde 10.madde bağlamında ayrı bir konunun ortaya çıkmadığına;

3. Oybirliğiyle başvuranın, Sözleşmenin 6. maddesinin 1.paragrafı bağlamında şikayette bulunamayacağına;

4. 1'e karşı 16 oyla

a) Sözleşmeci Devletin başvurana aşağıdaki miktarları üç ay içerisinde ödeme günündeki döviz kuru üzerinden Türk Lirası olarak ödemesine;

i) 40.000 (Kırkbin) Fransız Frangı manevi tazminat;

ii) 15.000 (onbeşbin) Fransız Frangı yargılama masrafları.

(b) Bu rakamlara, yukarıda belirtilen üç aylık sürenin bitiminden ödeme tarihine kadar yıllık %3,74 basit faiz uygulanmasına;

5. Başvuranın geri kalan tazminat taleplerinin reddine oybirliğiyle karar vermiştir.

Fransızca ve İngilizce olarak hazırlanan bu karar, 8 Temmuz 1999 tarihinde Strazburg İnsan Hakları Binasında kamuoyuna açık duruşmada tefhim edilmiştir.

İmza Paul MAHONEY İmza Luzius WILDHABER

Sekreter Yardımcısı Başkan

Sözleşmenin 45. Maddesinin 2. Paragrafı ve Mahkeme İç Tüzüğünün 74. Maddesinin 2. paragrafına uygun olarak, aşağıdaki görüşler bu karara eklenmiştir.

a) Bn. Palm, Bn.Tulkens, Sn.Fischbach, Sn.Casadevall ve Bn.Greve'in mutabakat şerhleri;

b) Sn.Bonello'nun mutabakat şerhi;

c) Sn.Gölcüklü'nün muhalefet şerhi.

Paraf: L.W.

HAKİM PALM, TULKENS, FISCHBACH, CASADEVALL VE GREVE'İN MUTABAKAT ŞERHLERİ :

Her ne kadar Sürek-Türkiye'ye Karşı (no.1) davasında Hakim Palm'ın kısmi muhalefet şerhinde ortaya konulan daha içeriksel yaklaşım uygulayan bir yöntem ile aynı sonuca vardıysak da, son davada 10.maddenin ihlaline dair Mahkeme'nin aldığı kararı paylaşıyoruz.

Bizim görüşümüze göre, davalı devlete karşı açılan bu davalarda 10. maddenin genel değerlendirmesi, makalede kullanılan kelimelerin biçimine çok fazla ağırlık verirken kullanılan kelimelerin hangi bütün içinde yeraldığına ve yarattıkları etkiye önem vermemiştir. Makalede kullanılan dilin sert ve hatta tahripkar olduğu şüphesizdir. Fakat demokrasilerde, Mahkeme'nin de vurguladığı gibi "mücadeleyi" çağrıştıran kelimeler bile 10. madde ile korunur.

Mahkeme içtihatlarında siyasi söylem konusuna sağlanan kapsamlı korumaya uygun olan yaklaşım, kullanılan kelimelerin kışkırtıcı yanlarına daha az, ifadelerin hangi bütün içinde kullanıldığına ve bu bütünün farklı unsurlarına daha fazla odaklanmaktır. Kullanılan dil kışkırtıcı mıydı ya da şiddete mi teşvik ediyordu? Gerçek bir tehdit unsuru mevcut muydu? Bütün bu soruların cevabı sırasıyla her durumun genel şartlarını oluşturan, farklı kademelerin ölçülü değerlendirmesini talep eder. Başka soruların da yöneltilmesi gereklidir. Suç teşkil eden makalenin yazarı, toplumda, sözlerinin etkisini artırabilecek bir konuma mı sahiptir? Sözkonusu makaleye önemli bir gazetede mi yoksa sözlerin etkisini artırabilecek başka bir basın yolunda mı öncelik verilmiştir? Kelimeler şiddet kullanmaya tahrik etmekten uzak mı yoksa eşiğinde midir?

Şiddet içerikli ve zararlı bir üslup ile -10. Madde ile korunan- demokratik bir toplumdaki hoşgörü konusunda ceza verilmesi gereken üslup arasındaki ayırım sadece suç teşkil eden kelimelerin kullanıldığı içeriğin dikkatli bir incelemesi sonucunda yapılabilir.

YARGIÇ BONELLO'NUN MUTABAKAT ŞERHİ

10. maddenin ihlali konusunda çoğunluğa katılıyorum, ancak demokratik bir toplumda ulusal yetkililer tarafından başvuranın ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin haklı olup olmadığına karar verirken, Mahkeme tarafından yapılan ilk tahlili onaylamıyorum.

Bu dava ve şiddete yönelik tahriğin söz konusu olduğu daha önceki ifade özgürlüğü davalarında, Mahkeme tarafından varılan ortak kanaat şu şekildedir: Başvuran tarafından yazılıp, yayınlanan yazıların şiddet kullanılmasını destekleyip teşvik ettiği hallerde, ulusal mahkemeler tarafından mahkum edilmeleri demokratik bir toplumda haklı görülebilir. Ben bu görüşü yetersiz olduğu için kabul etmiyorum.

İnanıyorum ki, demokratik bir toplumda şiddet kullanmaya teşvik edenlerin devlet yetkilileri tarafından cezalandırılması, sadece kışkırtmanın "açık ve mevcut tehlike" arzettiği durumlarda mümkündür. Şiddet kullanmaya teşviğin akla dayalı, soyut hale gelmesi durumunda ve zaman ve mekan içinde asli ve potansiyel şiddet halinden çıktığı durumlarda, temel olarak fikir özgürlüğü üstün gelen bir unsur olur.

Bütün zamanların en güçlü anayasa hukuku uzmanlarının yasa ve düzeni bozmaya yönelik sözlere karşılık söylemeleri gereken ifadelerden birini sunuyorum: "Ülkeyi korumak için1 talep edilen acil bir müdahale, yasanın kanuni ve acil amaçlarını tehdit etmedikçe, ifade özgürlüğüne yapılan nefretle karşıladığımız ve ölümcül olduğuna inandığımız müdahale girişimlerine karşı sonsuza kadar uyanık olmalıyız."

Güç kullanmayı müdafaa etmenin kanunsuzluk oluşturduğu veya kanunsuzluğa kışkırttığı ya da böyle bir ihtimali ortaya çıkardığı hallerin2 dışında, ifade özgürlüğü teminatı, bir devlete güç kullanmayı yasaklaması konusunda izin vermez. Bu bir yakınlık ve derece3 sorunudur.

İfade özgürlüğünün kısıtlamasını haklı gösteren açık ve mevcut bir tehlikenin varlığını desteklemek için, ciddi bir şiddet beklentisi ya da müdafaasının mevcut olduğu ya da başvuranın şiddet kullanmayı müdafaa etmesinin acil ve ciddi bir durum ortaya koyacabileceğine inanmak için önceki davranışlarının yeterli neden oluşturduğunun gösterilmesi gerekmektedir1.

Başvuranların itham edildiği her söz hernekadar bazılarına oldukça ciddi görünse de, ulus düzenine karşı tehditkar ve korkutucu niteliğe sahip olduğu bana göre açık değildir. Yine bu ifadelerin ani olarak bastırılmasının Türkiye'nin selameti için gerekli olduğu bana göre açık değildir. Sözkonusu fikirler kendi haline bırakıldıkları takdirde tehlike yaratmamaktadırlar. Kısacası, Mahkeme, başvuranların Ceza Mahkemeleri tarafından mahkum edilmelerine gözyumduğu taktirde ifade özgürlüğünün yıkılmasına yardımcı olacaktır.

Özet olarak, "kötü olarak idrak edilen etki, tam olarak tartışılma fırsatını bulamadan önce meydana gelebilecek kadar yakın değilse, sözlerden çıkan hiçbir tehlikenin açık ve mevcut olduğu düşünülemez. Tartışma doğrultusunda yalan ve safsatayı karşı karşıya getirmek için zaman olursa, eğitim süreci tarafından kötülüğün önüne geçmeyi sağlamak için uygulanan yol, sukünete zorunluluk olarak boyun eğmek değil, daha fazla tartışmaktır". 2

YARGIÇ GÖLCÜKLÜ'NÜN MUHALEFET ŞERHİ

(Çeviri)

Sözleşmenin 10. Maddesinin ihlal edildiği kararını alan Mahkeme'nin görüşüne katılmadığımı bildirmek istiyorum. Benim görüşüme göre, bu dava ile ilgili olarak demokratik bir toplumda müdahalenin gerekli olmadığı ve ulusal güvenliği koruma amacına uygun olmadığı şeklinde tespitte bulunmanın geçerli bir nedeni mevcut değildir.

25 Kasım 1995 tarihli Zana-Türkiye'ye Karşı Kararında ortaya çıkan ve Gerger-Türkiye'ye Karşı Kararında ilave ettiğim muhalefet şerhimde hatırladığım genel ilkeler şimdiki davaya uygun ve geçerlidir. Tekrardan kaçınmak için okuyucuya bu karşı görüşün 1-9 paragraflarını sunuyorum.

Ceylan Türkiye'ye Karşı Kararı, Zana, Gerger ve Sürek davalarından ayrı tutulamaz. Başvuran makalesinde Türkiye'de "soykırımın1.artması ", "özellikle son çıkartılan Terörle Mücadele Yasasının ardından, hızla artan yargısız infazlar1..ve göz altında kaybolmalar; "1.HEP Diyarbakır İl Başkanının (Halkın Emek Partisi) büyük olasılıkla kontrgerilla tarafından öldürülmesi ve yalnızca Kürt halkının değil aynı zamanda tüm işçi sınıfımızın ve emekçi halk yığınlarımızın çabalarının yokedilmesi 1." gibi konulardan bahsetmektedir. Başvuran makalesinde sonuç olarak "bu yasalar ve bugünkü "devlet terörü" karşısında sadece Kürt halkını değil bir bütün olarak emekçi halkımızı da bulmalıdır" demiş ve bitiş bölümünde bütün yurttaşlarına ve demokratik güçlere seslenerek çok geç olmadan "bu kavganın içinde aktif olarak yer almaya" çağırmıştır. Bana göre metinlerden yapılan alıntılar düşmanlığa kışkırtmakta ve şiddete tahrik etmektedir. Ulusal yetkililere bırakılması gereken takdir sınırını göz önünde tutarak söz konusu müdahalenin, demokratik bir toplumda gerekli olduğu sonucuyla birlikte orantısız olmadığına kanaat getirdim.

--------------------------------------------------------------------------------

3 . Bu hükmü değiştiren 11 no'lu Protokol'ün yürürlüğe girmesinden itibaren Mahkeme daimi surette görev yapmıştır.

1 Sekretaryanın Notu. Mahkeme A İçtüzüğü 9 Nolu Protokolün yürürlüğe girmesinden (1 Ekim 1994) önce Mahkeme'ye gönderilen davaların tümüne ve bu tarihten 31 Ekim 1998 tarihine kadar bu Protokolün bağlamadığı ülkelerle ilgili davalara uygulanmıştır.

1 Sekretaryanın Notu. Uygulama ile ilgili sebeplerden dolayı bu ek kararın son versiyonu ile birlikte yayınlanacaktır. (Hüküm ve Karar Raporları 1999), fakat, Komisyon Raporunun bir kopyasını Sekretaryadan temin etmek mümkündür.

1 Abrahams Birleşik Devletlere Karşı Davası, Yargıç Oliver Wendell Holmes, 630'da 250 U.S. 616 (1919)

2Brandenburg Ohio'ya Karşı, 447'de 395 U.S. 444 (1969)

3 Schenck Birleşik Devletlere Karşı 52' de 294 U.S. 47

1 Whitney Kaliforniya'ya Karşı 376'da 274 U.S. 357 (1927)

2 Whitney Kaliforniya'ya Karşı, Hakim Louis D. Brandeis, 377'de 274 U.S. 357 (1927)

diğx